Pierrick Gardien

Pierrick Gardien

Avocat Droit Public - Barreau de Lyon

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Devant l’évolution inquiétante du nombre de cas de coronavirus covid-19 en France, deuxième foyer européen de l’épidémie après l’Italie, de nombreux agents publics s’interrogent sur la possibilité d’exercer leur droit de retrait pour éviter la contagion. On fait le point.

Les fonctionnaires sont astreints à un strict devoir d’obéissance hiérarchique. Cependant, cette obligation est tempérée par l’existence d’un droit de retrait leur permettant de désobéir de manière exceptionnelle si la situation le justifie.

Le droit de retrait ne peut être exercé qu’en cas de situation professionnelle présentant un danger grave et imminent pour la santé physique de l’agent.

Les textes prévoient ainsi que l'agent doit alerter immédiatement l'autorité administrative compétente de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection.

Il peut se retirer d'une telle situation.

L'autorité administrative ne peut alors pas demander à l'agent qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d'une défectuosité du système de protection.

Aucune sanction disciplinaire ni aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un agent ou d'un groupe d'agents qui se sont retirés d'une situation de travail d’une telle situation.

Pour ce qui concerne le coronavirus covid-19, de nombreux agents français du service public comme des conducteurs de bus ou des enseignants ont déjà fait connaître leur intention d’exercer leur droit de retrait pour éviter d’être infectés. Dans la plupart des cas, l’exercice de ce droit de retrait serait toutefois fragilisé juridiquement : même si la situation est inquiétante, on peut légitimement considérer que le caractère « imminent » du danger pour la santé physique de l’agent ne sera pas existant. Ce n’est que dans les zones limitées avec multiplication exponentielle des cas, appelées aussi « cluster », que l'exercice du droit de retrait de conducteurs de bus ou d’enseignant pourrait tenir au contentieux.

D'autant plus que le droit de retrait n'est que l'ultime étape en cas de danger susceptible de se réaliser brutalement et dans un délai rapproché : bien souvent, le simple droit d'alerte sera suffisant, car la collectivité prendra les mesures appropriées pour protéger ses agents sans qu'ils aient besoin de cesser le travail (ex: mise en place de vitres-conducteur dans les bus, fourniture de masques aux agents, etc.).

Le juge examinera ainsi la légalité du retrait au regard de l’importance et de la réalité du risque dans la zone concernée.
 
On note en la matière des jurisprudences intéressantes pour les personnels de la fonction publique hospitalière :
 
  • Ainsi il a été jugé que l’admission dans un établissement hospitalier de malades porteurs du VIH ou de l’hépatite virale B ne présentait pas, par elle-même, le caractère d’un danger grave et imminent justifiant un droit de retrait dès lors qu’un tel établissement, en raison même de sa mission, doit être apte à faire face aux risques de contagion pour ses agents et pour les tiers (TA Versailles, 2 juin 1994, Hadjab et autres c/ AP-HP). Ce précédent jurisprudentiel peut aisément être rapproché de la situation actuelle de coronavirus covid-19 ;

  • De la même manière, toujours en matière de fonction publique hospitalière, il a été jugé que le droit de retrait ne pouvait pas être exercé d’une manière qui puisse mettre gravement en péril la sécurité des patients, tel que l’abandon du patient dans un bloc opératoire (Cass. Crim. 2 octobre 1958).

On note enfin que, compte tenu de leurs missions particulières, le droit de retrait est exclu pour certains agents du service public, dont la mission est précisément d’assurer la sécurité des biens et des personnes (services de police, gendarmerie, administration pénitentiaire, etc.).

Même dans l’hypothèse d’une épidémie comme le coronavirus covid-19, le droit de retrait ne doit donc pas être exercé à la légère. Mal utilisé et portant atteinte au principe de continuité du service public, il peut en effet ajouter de la crise à la crise en paralysant la vie sociale et économique du pays. En l’état actuel de la situation française, il semble ne pouvoir se justifier que dans de très rares zones bien définies et fortement infectées. Il faut savoir raison garder.

Untitled 1À chaque fois, c’est la polémique… Comme le rapporte France bleu, une candidate EELV se présente voilée aux élections municipales à Laval, voile qu’elle porte sur la photo officielle de campagne. Mais est-ce interdit juridiquement ?

La question est tranchée en jurisprudence. Aux élections régionales de 2010, le NPA avait en effet déjà présenté une candidate voilée sur sa liste en PACA, qu’Olivier Besancenot présentait alors comme « féministe, laïque et voilée » (Le Figaro).

Saisi en référé-liberté par une association pour la « promotion des droits des femmes originaires du monde arabe » (AWSA), le Conseil d’État a toutefois considéré que rien n’interdisait à la candidate de faire campagne et d’apparaître voilée sur la photo officielle de campagne (CE, 1er mars 2010, n°337079) ce qu'il a confirmé par la suite au fond (CE, 23 décembre 2010, n°337899).

Selon le Conseil d’État, la présence sur une liste électorale d'une personne portant le voile islamique ne porte en effet pas atteinte à la liberté de conscience, à l'égalité des droits et au droit à la sûreté, au principe de laïcité, ni à la loi sur la séparation des Églises et de l'État de 1905.

La solution est logique, puisque la candidate au scrutin municipal n’a ni la qualité d’agent public ni la qualité d’usager de certains services publics et qu’aucune règle juridique ne va donc à l’encontre de son droit de manifester ses convictions religieuses, même ostensiblement. On note d’ailleurs qu’un parti politique comme le Parti chrétien-démocrate a, pour les mêmes raisons, tout à fait la possibilité de revendiquer sur ses affiches de campagne ses convictions religieuses chrétiennes.

En poussant le raisonnement, on pourrait même considérer que rien ne s’opposerait à ce que la candidate concernée manifeste ses convictions religieuses au sein du conseil municipal si elle était toutefois élue (sauf si elle était maire, dans certaines de ses fonctions comme en qualité d’officier d’état civil), mais c’est un autre sujet.

Il en résulte qu’une candidate aux municipales comme la candidate EELV de Laval peut donc tout à fait faire campagne voilée et apparaître voilée sur la photo officielle de campagne, n’en déplaise aux partisans d’une laïcité agressive.

Untitled 1« Mieux vaut prévenir que guérir » dit la sagesse populaire. Mais les collectivités se lancent pourtant dans des travaux publics de grande envergure, en oubliant qu’un référé instruction bien effectué au préalable pourrait leur éviter bien des soucis par la suite.

La procédure de référé instruction est très utile en matière d’opération de travaux publics portés par une collectivité. Cette procédure assez peu utilisée en pratique permet pourtant de se prémunir des recours futurs des tiers au stade de l’exécution grâce à la constatation certifiée par un expert indépendant de l’existant avant travaux et des impacts éventuels à anticiper.

Ce référé instruction également appelé référé préventif ou expertise se fonde sur l’article R.532-1 du Code de justice administrative, qui dispose que :

« Le juge des référés peut, sur simple requête et même en l'absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction.
 
Il peut notamment charger un expert de procéder, lors de l'exécution de travaux publics, à toutes constatations relatives à l'état des immeubles susceptibles d'être affectés par des dommages ainsi qu'aux causes et à l'étendue des dommages qui surviendraient effectivement pendant la durée de sa mission. »

L’action en référé doit donc être engagée devant le juge administratif de ressort et tend à faire constater par un expert indépendant désigné par la juridiction, en présence de toutes les parties prenantes, l’état initial des lieux avant travaux, et les travaux envisagés par la collectivité avec leurs incidences sur l’environnant.

Bien que la collectivité ne soit jamais obligée par les textes à engager un référé en amont de travaux, une telle action préventive présente l’avantage de limiter le risque contentieux et / ou de disposer d’éléments opposables pour sa défense dans l’hypothèse d’un litige au stade de l’exécution, grâce au rapport de l’expert validé par le tribunal.

Concrètement, il s’agit de saisir le tribunal administratif d’une requête en référé présentant le projet de travaux porté par la collectivité et l’intérêt de la mesure d’expertise sollicitée (constatation de l’existant et impacts des travaux) dans la perspective d’un contentieux éventuel à venir.

Le Conseil d’État précise ainsi que :

« en vertu de l'article R. 532-1 du code de justice administrative, le juge des référés peut, sur simple requête et même en l'absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction ; que l'octroi d'une telle mesure est subordonné à son utilité pour le règlement d'un litige principal appréciée en tenant compte, notamment, de l'existence d'une perspective contentieuse recevable, des possibilités ouvertes au demandeur pour arriver au même résultat par d'autres moyens, de l'intérêt de la mesure pour le contentieux né ou à venir. » (CE, 5 janvier 2005, req. 255737)
 
« l'utilité d'une mesure d'instruction ou d'expertise qu'il est demandé au juge des référés du tribunal administratif d'ordonner sur le fondement de l'article R. 532-1 du code de justice administrative précité doit être appréciée, bien qu'il ne soit pas saisi du principal, dans la perspective d'un litige principal, actuel ou éventuel, auquel elle se rattache. » (CE, 11 février 2005, req. 259290).

Il faut donc décrire au juge le risque d’incidences sur le voisinage afin qu’il mandate un expert indépendant aux fins d’expertise.
 
Il conviendra dans la requête de circonscrire précisément la mission de l’expert afin que sa mission soit appropriée et adaptée au projet porté par la collectivité et ses contraintes (se rendre sur les lieux, procéder à telle et telle constatation, fixer un délai pour le rendu du rapport, etc.).

On demandera ainsi souvent au juge de :

  • 1° se rendre sur les lieux concernés par les travaux ;
  • 2° recueillir et consigner les explications des parties, prendre connaissance des documents de la cause, se faire remettre par les parties ou par des tiers tous autres documents utiles, entendre tous sachant à charge de reproduire leurs dires et leur identité, s’entourer de tous renseignements à charge d’en indiquer la source ;
  • 3° visiter les façades et parties communes de l’ensemble des immeubles propriétés ou gérés par les personnes visées par la requête et vérifier au regard de la configuration des lieux et la teneur du projet si toutes les personnes susceptibles d’être concernées par l’opération ont été attraites dans le cadre de la procédure ;
  • 4° dresser un état descriptif technique et qualitatif desdits immeubles, ainsi que la voierie et les réseaux ;
  • 5° recenser toute dégradation ou désordre existant ; en présence d’un désordre, d’une malfaçon ou d’un risque de dégradation de l’immeuble, le décrire, le photographier et le cas échéant le mesurer ; dire s’il est inhérent à la structure de l’immeuble ou de l’ouvrage, à son mode de construction, à son mode de fondation ou à son état de vétusté ou encore consécutif à la nature du sous-sol sur lequel il repose ;
  • 6° de manière générale, en cas de dommages qui surviendraient effectivement pendant la durée de sa mission, donner toutes précisions et informations utiles permettant au tribunal de se prononcer sur les responsabilités et l’importance du préjudice, ainsi que toute information utile à la solution du litige.
Il est conseillé d’appeler de nombreuses personnes (intéressées) en la cause, notamment l’ensemble des entreprises participant à l’élaboration ou l’exécution des travaux, les propriétaires pouvant être impactés (voisins) afin de leur permettre de formuler des observations s’ils le souhaitent, mais surtout de leur rendre l’expertise opposable. Les assurances sont également appelées.

S’il fait droit à la demande de la collectivité, le tribunal administratif mandatera alors un expert indépendant aux fins de constatations précises mentionnées dans l’ordonnance de référé, avec un délai de restitution du rapport d’expertise qui varie en fonction de l’importance du projet.

L’expert organisera alors une ou plusieurs réunions de constatations sur place avec les parties intéressées qui le souhaitent, afin de rédiger le plus justement son rapport, qu’il remettra au tribunal et donc à toutes les parties en présence.

S’agissant des délais, le Code de justice administrative ne fixe aucun délai précis obligatoire. Tout dépendra de l’ampleur du projet et des constatations à effectuer.
 
Ce référé permet de désamorcer les velléités contentieuses des voisins en amont, car le rapport de l’expert présentant les risques inhérents au projet leur sera opposable au stade de l’exécution des travaux.

Il évitera bien des contentieux.

Untitled 1Monsieur A., égyptien, a été accueilli à compter du 30 septembre 2013 en qualité de stagiaire associé au sein du service de chirurgie générale, viscérale et digestive du centre hospitalier de Saint-Denis dans le cadre d’un partenariat avec le National Liver Institute de l'université égyptienne de Menoufiya.

Mais par une décision du 13 février 2014, le centre hospitalier a mis fin au stage de M. A. au motif que ce dernier aurait refusé de tailler sa barbe très imposante. La direction de l’hôpital avait alors indiqué que la barbe de M. A. était perçue par les membres du personnel comme un signe ostentatoire d'appartenance religieuse et que l'environnement multiculturel de l'établissement rendait l'application des principes de neutralité et de laïcité du service public d'autant plus importante. M. A. aurait ainsi, selon la direction du centre hospitalier, violé les dispositions législatives et réglementaires applicables aux agents publics, notamment en matière de laïcité ce qui justifierait qu’il soit mis fin à son stage pour ce motif.

Le Tribunal administratif de Montreuil ayant rejeté sa première demande d'annulation de cette décision, M. A. avait porté cette affaire devant la Cour administrative d'appel de Versailles. Par une décision très surprenante du 19 décembre 2017, la Cour avait toutefois à nouveau rejeté la demande de M. A.

Après avoir très justement rappelé que « le port d'une barbe, même longue, ne saurait à lui seul constituer un signe d'appartenance religieuse », que M. A. ne s’était livré à aucun acte de prosélytisme et qu’aucune observation des usagers du service n’avait été relevée, la cour avait pourtant jugé de manière paradoxale que le stagiaire avait « manqué à ses obligations au regard du respect de la laïcité et du principe de neutralité du service public » justifiant la sanction d’exclusion infligée par le centre hospitalier.

M. A. avait alors saisi le Conseil d’État qui a rendu sa décision le 12 février 2020 dans ce litige.

La haute juridiction administrative a d’abord rappelé le cadre juridique général applicable en la matière :

  • Les praticiens étrangers qui sont accueillis en tant que stagiaires associés dans un établissement public de santé français doivent respecter les obligations qui s'imposent aux agents du service public hospitalier, notamment le principe de laïcité ;
  • À ce titre, ils bénéficient de la liberté de conscience qui interdit toute discrimination fondée sur la religion, mais doivent également se garder de manifester leurs croyances religieuses dans le cadre du service public.
Au cas d’espèce, le Conseil d’État considère toutefois que le port d’une barbe, même imposante est insuffisant pour caractériser à lui seul la manifestation de convictions religieuses dans le cadre du service public en l’absence d’autres éléments et annule la décision rendue par la Cour administrative d'appel de Versailles, rendant justice à M. A.
 
Il en résulte que le port d’une barbe même de grande taille ne peut pas être regardé comme étant par lui-même un signe d'appartenance religieuse pour l’application du principe de neutralité applicable aux agents publics.

Cette décision est bienvenue. Elle rappelle que le principe de neutralité du service public ne doit pas être instrumentalisé par les partisans d’une laïcité agressive.
 
Untitled 1C’est une situation qui n’est pas si rare puisqu’on estime à l’occasion des élections municipales à venir que 28,3% des maires de France ne souhaitent pas se représenter, et que 23% restent encore indécis (Le Monde). La baisse constante des compétences transférées aux intercommunalités et la hausse incessante des responsabilités incitent de plus en plus de maires à baisser les bras et à démissionner. Mais que se passe-t-il dans une telle hypothèse ?

Il faut se référer en la matière à l’article L2122-15 du CGCT qui prévoit que le maire peut adresser au Préfet une lettre de démission.

Mais la démission du maire ne devient effective et définitive qu’à compter de son acceptation par le Préfet qui dispose d’un délai de deux mois pour ce faire. Le Préfet peut d’ailleurs valablement accepter cette démission même oralement (CE, 25 juillet 1986, Élection du maire de Clichy, n°67767).

Si le Préfet ne répond pas dans le délai de deux mois, c’est que la démission du maire est refusée (article L231-4 du code des relations entre le public et l'administration).

Mais le maire démissionnaire pourra malgré tout forcer cette démission en envoyant à nouveau sa lettre de démission par courrier recommandé au Préfet qui deviendra alors automatiquement définitive dans un nouveau délai d’un mois (article L2122-15 du CGCT).

Le Préfet ne peut donc que retarder la démission du maire (en ne répondant pas à sa demande) mais ne pourra pas s’y opposer in fine.

Il faut noter que la démission du maire est sans conséquence sur son mandat de conseiller municipal et de conseiller communautaire, sauf à ce qu’il y renonce également expressément.

La démission du maire devenue définitive entraîne alors convocation immédiate du conseil municipal en vue de l’élection d’un nouveau maire et de ses adjoints. Une nouvelle élection du maire entraîne en effet automatiquement une obligation de procéder à une nouvelle élection des adjoints (article L2122-10 du CGCT).

Il faut relever sur ce point que le maire démissionnaire n’a pas compétence pour convoquer lui-même le conseil municipal en vue de l’élection de son successeur (CE, 23 juin 1993, Léontieff, n°141488).

C’est donc au premier adjoint qu’il appartient d'exercer les attributions antérieurement dévolues au maire et donc de convoquer le conseil municipal en vue de procéder à la nouvelle élection.

Le conseil municipal doit être convoqué dans le délai de 15 jours suivant la cessation des fonctions du maire pour procéder au remplacement (article L2122-14 du CGCT).

Avant cette convocation, il est procédé aux élections qui peuvent être nécessaires lorsque le conseil municipal est incomplet (article L2122-8 du CGCT).

Enfin, les délégations consenties aux adjoints par l'ancien maire subsistent jusqu'à l'organisation des nouvelles élections dans l'intérêt d'une bonne administration municipale (CE, 27 mars 1992, Commune de Saint-Paul, n°101933).
 
Untitled 1Marlène Schiappa à Paris 14e, Gérald Darmanin à Tourcoing et sans doute même Édouard Philippe au Havre… Le Président Emmanuel Macron incite fortement ses ministres à se lancer dans la bataille des municipales, en se portant eux-mêmes candidats en mars prochain. C’est l’occasion de rappeler les règles de cumuls possibles en la matière.

La sagesse populaire rappelle qu’on ne peut pas « être au four et au moulin ». Outre la volonté de limiter les rémunérations, c’est l’idée sous-jacente des interdictions de cumuls de mandat publics, qui sont issues de plusieurs textes.

1/ Le cas des parlementaires

À ce jour, les fonctions de maire sont incompatibles avec celles de député et de sénateur (Article LO141-1 du code électoral). L’élu qui se trouve placé en situation de cumul dispose d’un délai de 30 jours qui suit la date de la proclamation des résultats de l'élection qui l'a mis en situation d'incompatibilité pour faire un choix. À défaut d'option dans ce délai imparti, le mandat acquis à la date la plus ancienne prend fin de plein droit (Article LO151 du code électoral).

Attention, cette interdiction de cumul des fonctions parlementaires ne s’applique pas au mandat de conseiller municipal : un député ou un sénateur peut donc tout à fait rester conseiller municipal s’il est élu, sans pouvoir toutefois être maire ni même adjoint au maire.

2/ Le cas des membres du gouvernement

Pour les membres du gouvernement, les choses sont moins claires. Si l’article 23 de la Constitution interdit de cumuler les fonctions de membre du gouvernement avec « l'exercice de tout mandat parlementaire, de toute fonction de représentation professionnelle à caractère national et de tout emploi public ou de toute activité professionnelle », il ne traite toutefois pas des mandats électifs locaux.

En réalité, aucune règle juridique n’interdit à ce jour de cumuler les fonctions de membres du gouvernement (ministre, Premier ministre, secrétaire d’État) avec celles de maire, d’adjoint au maire ou de conseiller municipal. L’interdiction est coutumière.

Comme son prédécesseur, le Président Macron a en effet posé dès le début de son mandat comme règle que les fonctions gouvernementales étaient incompatibles avec l’exercice de tout mandat exécutif local (Le Figaro). Ceci implique qu’un membre du gouvernement qui choisirait d’exercer la fonction de maire pourrait (en théorie) être débarqué du gouvernement, mais en revanche que les fonctions de conseiller municipal ne sont pas concernées par la règle posée par l’Élysée.

***

La volonté du Président Macron se comprend aisément : inciter ses ministres à livrer la bataille des municipales en s’impliquant personnellement pour redonner de la légitimité démocratique à son gouvernement et le relancer. C’est toutefois un jeu à double tranchant : élus aux municipales, les membres du gouvernement Philippe pourront rester conseillers municipaux, mais s’ils venaient à être battus, c’est la question de leur maintien au gouvernement qui se poserait, puisqu’ils seraient délégitimés par le suffrage universel…

Plus généralement, ces règles de non-cumul très populaires dans l’opinion doivent toutefois nous amener à nous interroger. Côté pile, les nouvelles interdictions de 2014 ont notamment conduit à un rajeunissement et à une féminisation de l’Assemblée nationale. Mais côté face, elles pourraient avoir contribué à la crise des « gilets jaunes », en déconnectant la représentation nationale de la réalité locale. Attention à ce que les mêmes causes ne produisent pas les mêmes effets à l’avenir.

 
mercredi, 22 janvier 2020 08:22

Qu'est ce que l'Etat ?

mercredi, 22 janvier 2020 08:21

Les formes de l'Etat

Untitled 1C’est une décision bienvenue.

Comme le rapporte L’Équipe, le Conseil d’État saisi en référé par l’Association nationale des supporters a autorisé en urgence les supporters du club de l’AS Nancy Lorraine à se déplacer à Belfort pour assister au 16ème de finale de coupe de France de football ASM Belfort/AS Nancy Lorraine.

Ce faisant, le Conseil d’État est revenu sur une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Besançon et a surtout suspendu les effets de l’arrêté du préfet du Territoire de Belfort portant interdiction totale de déplacement pour ce match pour atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Rembobinons.

Le préfet du Territoire de Belfort avait pris par arrêté une interdiction totale de déplacement relative au 16ème de finale de coupe de France de football ASM Belfort/AS Nancy Lorraine qui s’est déroulé samedi 18 janvier 2020 à 15 heures.

Cet arrêté préfectoral portait interdiction à toute personne se prévalant de la qualité de supporter du club de l’AS Nancy Lorraine de circuler ou de stationner aux abords du stade Serzian de Belfort et d’accéder au stade.
L’acte administratif avait été contesté en référé liberté par l’ANS devant le tribunal administratif de Besançon, qui avait décidé de maintenir l’interdiction en se fondant sur les éléments suivants :

  • Les forces de sécurité ne seraient pas disponibles en nombre suffisant pour assurer la sécurité des personnes le jour du match compte tenu des manifestations se déroulant dans l’ensemble du pays, y compris à Belfort, de façon quasi quotidienne et, notamment, le samedi après-midi ;
  • Le club de l’AS Nancy Lorraine a fait l’objet de la part des instances disciplinaires de la fédération française de football de plusieurs sanctions, dont une, prononcée le 27 décembre 2019 à raison de l’utilisation d’engins pyrotechniques et de chants homophobes entonnés également par les supporters de ce club lors d’un match précédent de la coupe de France ;
  • L’intention de ces supporters de se déplacer à Belfort fait ainsi craindre un risque de débordements ;
  • Le club de l’ASM Belfort, qui évolue dans une catégorie inférieure à celle de l’ASNL et qui atteint pour la première fois ce niveau de la coupe de France, ne dispose pas de moyens suffisants pour assurer la sécurité d’une rencontre l’opposant à un club soutenu par des supporters nombreux, organisés et s’étant déjà illustrés pour des troubles à l’ordre public, notamment contre l’équipe de la ville de Sochaux, située à proximité de Belfort.
Saisi en appel par l’ANS, le Conseil d’État a annulé l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Besançon et enjoint au Préfet de Belfort de laisser les 50 supporters de l’AS Nancy Lorraine munis de billets accéder au stade.


Le Conseil d’État a considéré que l’interdiction totale de déplacement pour ce match portait en effet une atteinte grave et manifestement illégale à au moins une liberté fondamentale dont se prévalait l’ANS (la liberté d’aller et venir, la liberté d’association, la liberté d’expression et la liberté de réunion). 

La Haute juridiction s’est notamment appuyée sur la méconnaissance par le Préfet de la procédure préalable issue de la circulaire du ministre de l’intérieur du 18 novembre 2019 (édiction de l’arrêté au moins 10 jours avant le match et organisation d’une réunion de sécurité au moins trois semaines avant la rencontre - France 3).

C’est un signal fort envoyé par le Conseil d’État par cette décision. Force est en effet de constater que les interdictions totales de déplacement se sont multipliées de manière exponentielle ces derniers mois.

Motivées de manière toujours plus hasardeuse par la crise des gilets jaunes ou le moindre incident isolé, il était à craindre que les interdictions totales de déplacement devinssent la norme, et les autorisations l’exception.

Or on ne répétera jamais assez que les supporters même ultras ne sont ni des hooligans ni des criminels, et que tous les matchs ne sont pas « à risque ».

De la même manière, il faut rappeler que, dans un État de droit, la liberté est la règle, et la restriction de police l’exception (CE, 10 août 1917, Baldy, n°59855). C’est pourquoi les pouvoirs publics doivent toujours, avant de prendre une mesure de police, s’interroger sur le caractère excessif, ou pas, de la mesure par rapport au risque de trouble à l’ordre public (CE, 19 mai 1933, Benjamin, n° 17413). En définitive pour qu’une mesure de police soit légale, il faut qu’elle tende à maintenir l’ordre public par les moyens les moins rigoureux possible (CE, 21 janvier 1994, Commune de Dammarie-Les-Lys, n° 120043).

Or si l’interdiction totale de déplacement de supporters est la solution de facilité pour les pouvoirs publics, elle est surtout souvent excessive compte tenu du contexte des différents matchs de football qui ont lieu chaque semaine. En rappelant le principe même de la proportionnalité de la mesure de police, le Conseil d’État siffle la fin des abus. Espérons que les pouvoirs publics en tiennent compte à l’avenir.

Untitled 1À quelques jours des élections municipales, on estime que 28,3% des maires de France ne souhaitent pas se représenter, et que 23% restent encore indécis (Le Monde). Une telle situation n’est pas inédite, puisque 64 communes n'avaient déjà aucun candidat après échéance de la date butoir de dépôt des candidatures lors des précédentes élections de 2014 (Le Monde). Elle s’explique aisément : baisse des compétences transférées de plus en plus aux intercommunalités, hausse des responsabilités liée à la judiciarisation de la vie publique, crise des "gilets jaunes", etc. 

C’est l’occasion de s’intéresser aux conséquences juridiques concrètes pour ces communes sans candidat aux municipales.
 
En l'absence de candidats, l'élection n'est pas organisée. Par suite, le Préfet doit nommer une délégation spéciale chargée, principalement, d'organiser de nouvelles élections (1). Dans l'hypothèse de blocages répétitifs, le Préfet pourrait engager la procédure de dissolution de la commune par fusion (2).

1/ La nomination d’une délégation spéciale

Dans l’hypothèse d’une absence totale de candidat au scrutin municipal, le Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), prévoit la nomination d’une « délégation spéciale » chargée de remplir les fonctions du conseil municipal (Article L2121-35 du CGCT).

Une telle délégation spéciale est nommée par arrêté préfectoral dans un délai de 8 jours à compter de la constatation de l’impossibilité de constituer le conseil municipal (soit, en pratique, pour les communes concernées, en fonction des circonstances locales, au plus tard le lundi 23 mars 2020 ou le 30 mars 2020) (Article L2121-36 du CGCT).

A noter toutefois qu’un tel délai de 8 jours n’est qu’indicatif, et n’emporte aucune incidence sur la légalité de l’arrêté préfectoral, que l’arrêté intervienne avant (CE, 12 janvier 1912, Mondolini), ou après l’expiration du délai (CE, 29 mai 1974, Hoarau).

La délégation est composée de (Article L2121-37 du CGCT) :

  • Trois membres dans les communes de moins de 35 000 habitants,
  • Et sept membres maximum dans les communes de plus de 35 000 habitants.
Le CGCT ne pose aucunes conditions relatives aux personnes pouvant être désignées par le Préfet pour faire partie de la délégation : la composition de la délégation est donc libre, la nomination d’anciens membres du conseil municipal étant même admise en jurisprudence (CE, 3 avril 1968, Papin).

La délégation élit en son sein son président qui remplit les fonctions de maire (Article L2121-36 du CGCT).

Les pouvoirs de cette délégation spéciale, non élue mais nommée par le Préfet, sont limités aux actes de pure administration conservatoire et urgente de la commune (ce qui exclut notamment la préparation du budget communal, ou la modification du personnel ou du régime de l’enseignement public dans la commune). Il n’est par ailleurs pas permis à la délégation d'engager les finances municipales au-delà des ressources disponibles de l'exercice courant (Article L2121-38 du CGCT).

En pratique, la mission première de la délégation spéciale consistera bien entendu à organiser de nouvelles élections municipales partielles à venir, pour remédier à la situation de blocage de la vie communale.

Jusqu'en 2009, le CGCT prévoyait un délai maximum de deux à trois mois (en fonction de la situation d'espèce) pour l'organisation des nouvelles élections. Le CGCT a toutefois été modifié sur ce point par l'ordonnance n°2009-1530 du 10 décembre 2009, et se borne aujourd'hui à disposer que "les fonctions de la délégation spéciale expirent de plein droit dès que le conseil municipal est reconstitué" (sans délai préfix) (Article L2121-39 du CGCT). Une jurisprudence constante et très ancienne du Conseil d'Etat considère toutefois que les électeurs doivent être convoqués aux urnes dans un délai maximum de deux mois par la délégation spéciale (CE, 7 août 1885, La Bâtie-Montgascon).

Si les élections partielles sont infructueuses, une nouvelle délégation spéciale pourra être désignée, pour organiser à nouveau des élections. Toutefois, dans l'hypothèse d'un blocage total, à répétition, le Préfet serait contraint d'engager la procédure de dissolution de la commune, par fusion.

2/ La dissolution de la commune

Une situation de blocage total de la vie communale, par impossibilité d'élire un maire et son conseil municipal, malgré l'intervention de délégation(s) spéciale(s), contraindrait le Préfet à envisager la dissolution de la commune concernée, par fusion avec d'autres communes.

Conformément aux dispositions de l'article L. 2113-2 4° du CGCT le Préfet peut en effet toujours initier la procédure de création d'une commune nouvelle en lieu et place de communes contiguës (fusion).

Dans une telle hypothèse, la création de la nouvelle commune est toutefois subordonnée à l'accord des deux tiers au moins des conseils municipaux des communes intéressées, représentant plus des deux tiers de la population totale de celles-ci. Or, comme il a été vu, les pouvoirs de la délégation spéciale nommée par le Préfet dans les communes où aucun candidat ne s'est présenté sont limités aux actes de pure administration conservatoire et urgente de la commune (Article L2121-38 du CGCT).

Ainsi, si la procédure de création d'une commune nouvelle, par fusion de plusieurs communes contiguës, demeure juridiquement envisageable, il semble toutefois, en pratique, que cette procédure pourrait difficilement aboutir (difficulté de recueillir les seuils et majorités requis par le CGCT).

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Une telle situation atypique dans la vie communale doit nous amener à nous interroger sur les raisons de cette crise des vocations. Si l'extension du scrutin de liste et de l'obligation de parité, ainsi que l'obligation de déclarer toutes les candidatures (impossibilité de voter pour une personne non candidate) constituent autant de facteurs ayant pu contribuer à la présente situation de pénurie de candidats, force est de constater que la fonction de maire n'a plus le même attrait aujourd'hui, comme évoqué.

Le transfert de compétences toujours plus nombreuses aux intercommunalités, ainsi que la responsabilité juridique inhérente à la fonction d'élu local corrélée à l’ensauvagement de la vie publique depuis la crise des "gilets jaunes" peuvent à notre sens expliquer en partie ce désamour des candidats pour le scrutin municipal dans les petites communes.

Il serait sans doute pertinent de s'interroger sereinement sur l'avenir de la fonction de maire, dans un contexte de regroupements intercommunaux toujours plus vastes, aux compétences toujours plus élargies, et à la légitimité démocratique contestable.

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