Par une note de service en date du 31 août 2023, le ministre de l'Éducation nationale a indiqué aux chefs d’établissements scolaires que l’abaya et le qamis devaient désormais être regardés comme des tenues religieuses contraires à la loi du 15 mars 2004 et donc interdites à l’école^[1].

Considérant cette mesure comme « islamophobe », l’association Action droits des musulmans (ADM) a exercé un référé-liberté contre la note de service du ministre devant le Conseil d’État lui demandant d’en suspendre l’exécution. L’affaire a été mise à l’audience du mardi 5 septembre 2023.

Ce qu’il faut retenir :

• Par une ordonnance du 7 septembre 2023, le Conseil d’État a validé en référé l’interdiction de l’abaya et du qamis à l’école en donnant raison au ministre. Le Conseil d’État a jugé qu’aucune atteinte grave et manifestement illégale n’était portée par ce texte à une liberté fondamentale (1)

• L'abaya et le qamis ne peuvent pas être pas considérés comme des signes religieux "discrets" au sens de la loi du 15 mars 2004

• L'abaya et le qamis constituent "une manifestation ostensible de l'appartenance religieuse des élèves" et violent donc la loi du 15 mars 2004

• Le choix de l'abaya ou du qamis comme tenue vestimentaire à l'école "s'inscrit dans une logique d'affirmation religieuse"

• Cette décision n’est pas surprenante, car le ministre de l’Éducation nationale a la compétence juridique pour ajouter par note de service d’autres signes religieux par nature ou par destination comme l’abaya dans la liste des signes interdits à l’école sur le fondement de la loi du 15 mars 2004 c’est-à-dire de la laïcité (2)

• L’ordonnance rendue le 7 septembre 2023 ne clôt pas pour autant définitivement le sujet. Un recours au fond contre la note de service du ministre de l'Éducation nationale sur le sujet de l’abaya à l’école pourrait être porté devant le Conseil d’État avant le 31 octobre 2023. Le juge administratif statuerait alors dans un délai d’un an, voire plus (3)

1. Le contenu de l’ordonnance du 7 septembre 2023 : ce qu’a jugé le Conseil d’État

La procédure de référé-liberté permet au juge des référés de se prononcer très rapidement sous 48H et d’ordonner « toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale » à condition qu’il lui soit démontré^[2] :

• Une situation d’urgence,
• Et une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Par une ordonnance n°487891 du jeudi 7 septembre 2023, le Conseil d’État a donné raison au ministre et rejeté sur le fond, sans avoir à examiner la condition d’urgence, le référé introduit par l’association ADM^[3].

Le Conseil d’État a jugé que la note de service du ministre n’emportait aucune atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale et validé la mesure en référé.

Pour parvenir à une telle solution, la haute juridiction administrative a pris en compte les éléments suivants.

L’association requérante faisait valoir que l’atteinte était caractérisée sur 3 libertés fondamentales : la vie privée, la liberté individuelle de porter une robe traditionnelle et le droit à l’éducation.

Ces moyens ont été balayés par le juge des référés.

En premier lieu, le Conseil d’État a rappelé que si la loi du 15 mars 2004 interdisait dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse, elle autorisait à l’inverse le port de signes religieux « discrets » comme une croix, une main de fatma ou une étoile de David.

Dans ce cadre, le Conseil d’État a jugé que l’abaya et le qamis ne peuvent pas être regardés comme des signes religieux « discrets » au sens de la loi du 15 mars 2004 et qu’ils sont donc interdits à l’école.

En deuxième lieu, le juge administratif est allé plus loin en reprenant une définition de ces vêtements donnés à l’audience par le ministère : « les tenues de type abaya (…) un vêtement féminin couvrant l'ensemble du corps à l'exception du visage et des mains, ou qamis, son équivalent masculin ». Le Conseil d’État considère donc que la mesure prise par le ministre n’est pas imprécise, puisque les vêtements interdits sont parfaitement identifiables. Cette définition validée par le juge sera utile aux chefs d’établissements.

Enfin, le Conseil d’État s’est appuyé sur le fait que les signalements d'atteinte à la laïcité liés au port de signes ou de tenues religieux interdits dans les établissements d'enseignement publics ont connu une forte augmentation au cours de l'année scolaire 2022-2023, avec 1 984 signalements contre 617 au cours de l'année scolaire précédente. Cette évolution à la hausse étant clairement liée au port de l’abaya et du qamis à l’école selon le juge administratif.

Dans ces conditions, le Conseil d’État a pu déduire que le ministre de l'Éducation nationale et de la jeunesse n’avait porté aucune atteinte grave et manifestement illégale au droit au respect de la vie privée, à la liberté de culte, au droit à l'éducation et au respect de l'intérêt supérieur de l'enfant ou au principe de non-discrimination comme le faisait valoir l’association requérante.

Le Conseil d’État a donc logiquement rejeté le référé liberté de l’association ADM.

En rejetant le référé au fond, le Conseil d’État n’a même pas eu à examiner la condition d’urgence, ce qui n’est pas surprenant.

Le Conseil d’État a donc jugé le 7 septembre 2023 que :

• L'abaya et le qamis ne peuvent pas être pas considérés comme des signes religieux "discrets" au sens de la loi du 15 mars 2004
• L'abaya et le qamis constituent "une manifestation ostensible de l'appartenance religieuse des élèves" et violent donc la loi du 15 mars 2004
• Le choix de l'abaya ou du qamis comme tenue vestimentaire à l'école "s'inscrit dans une logique d'affirmation religieuse"
• Le ministre n'a porté aucune atteinte "au respect de la vie privée, à la liberté de culte, au droit à l'éducation et au respect de l'intérêt supérieur de l'enfant"
• Le ministre n'a porté aucune atteinte au principe de non-discrimination en interdisant l'abaya et le qamis à l'école

2. Analyse de l’ordonnance du 7 septembre 2023 rendue par le Conseil d’État sur l’abaya

L’ordonnance du 7 septembre 2023 du Conseil d’État sur le sujet de l’abaya n’est pas surprenante.

En effet, de jurisprudence constante, le ministre dispose en qualité de chef de service d’un pouvoir réglementaire lui permettant, en l’absence de toute habilitation par une loi ou un décret, de prendre toutes mesures nécessaires à l’organisation de ses services^[4].

C’est ce pouvoir qui permet notamment aux ministres de prendre des circulaires d’interprétation de textes législatifs.

La loi du 15 mars 2004^[5] est claire, mais elle est volontairement imprécise : « Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit ».

La loi fixe le cadre général et n’est pas faite pour prévoir à l’avance toutes les modes. C’est en revanche le rôle de ses textes d’application comme la note de service d’un ministre.

Par une circulaire du 18 mai 2004^[6], le ministre de l’Éducation nationale avait déjà précisé que « le voile islamique, quel que soit le nom qu'on lui donne, la kippa ou une croix de dimension manifestement excessive » devaient être regardés comme des signes religieux ostensibles interdits à l’école. On parle de signes religieux par nature.

Par la suite, la jurisprudence administrative a pu ajouter des interdictions sur des signes moins évidents comme un simple bandana. On parle alors de signes religieux par destination et c’est l’intention de l’élève qui prévaut :

« (…) après avoir relevé, par une appréciation souveraine des faits, que le carré de tissu de type bandana couvrant la chevelure de Mlle A était porté par celle-ci en permanence et qu'elle-même et sa famille avaient persisté avec intransigeance dans leur refus d'y renoncer, la cour administrative d'appel de Nancy a pu, sans faire une inexacte application des dispositions de l'article L. 141-5-1 du code de l'éducation, déduire de ces constatations que Mlle A avait manifesté ostensiblement son appartenance religieuse par le port de ce couvre-chef, qui ne saurait être qualifié de discret, et, dès lors, avait méconnu l'interdiction posée par la loi (…) »^[7].

Pour apprécier les intentions de l’élève, une phase de dialogue est prévue par les textes^[8]. Les questions suivantes permettent aux chefs d’établissement d’arriver à une conclusion sur chaque cas particulier :

• Le couvre-chef ou la tenue litigieuse peuvent-ils être qualifiés de discret(s) ?
• Sont-ils portés en permanence, ou occasionnellement par l’élève à l'intérieur des locaux scolaires ?
• Peuvent-ils être qualifiés de simples accessoires de mode ou à finalité purement esthétique ?
• Relève-t-on une intransigeance et une détermination par lesquelles l’élève et/ou sa famille ont persisté dans leur refus de renoncer à ce couvre-chef ?
• Le port de la coiffe ou de la tenue litigieuse s'est-il accompagné d'un acte revendicatif, de discours ou d'attitudes de contestation de la laïcité, ou de prosélytisme ?

Il ne fait donc pas de doute que le ministre de l’Éducation nationale a la compétence juridique pour ajouter par note de service d’autres signes religieux par nature ou par destination dans la liste des signes interdits à l’école sur le fondement de la loi du 15 mars 2004 c’est-à-dire de la laïcité, sans violer les libertés fondamentales.

La légalité de l’interdiction de l’abaya à l’école est donc évidente sur le fondement de la loi du 15 mars 2004 telle qu’interprétée par le ministre qui a le pouvoir de compléter et préciser le texte. La procédure de dialogue prévue par le code de l’éducation permet par ailleurs que les droits des élèves et donc les libertés fondamentales soient respectées.

La réglementation du port des signes religieux à l’école est un sujet juridique assez simple en réalité, qui ne devient compliqué que quand des personnes qui, pour la plupart, ne connaissent pas les règles juridiques applicables, s’en emparent pour faire de la politique ou du prosélytisme.

3. Les prochaines étapes

L’ordonnance rendue le 7 septembre 2023 sur le sujet de l’abaya par le Conseil d’État ne clôt pas pour autant définitivement ce sujet. Il s’agit en effet d’une ordonnance rendue en référé, c’est-à-dire une décision provisoire d’urgence. Or un autre recours est possible contre la note de service du ministre : le recours au fond autrement appelé recours pour excès de pouvoir (REP) qui prend en moyenne plus d’un an à être jugé.

S’est déjà posée par le passé la question de la recevabilité d’un REP contre une note de service, qui est un texte juridique de plus faible valeur qu’un décret ou qu’une loi par exemple.

Le Conseil d’État a déjà tranché le point de la recevabilité du recours dirigé contre une note de service par une jurisprudence de principe. À l'instar de son raisonnement en matière de circulaires, le juge administratif a décidé que le recours contre une note de service est bel et bien recevable si elle contenait des dispositions impératives^[9].

Il faut donc retenir que la note de service contenant des dispositions impératives est un acte susceptible d'être contesté devant le juge administratif.

Sur le sujet de l’abaya à l’école, il est certain que la note de service en date du 31 août 2023 du ministre de l'Éducation nationale contient des consignes impératives d’interdiction aux chefs d’établissement.

Un REP dirigé contre cette note de service sera donc recevable.

C’est le Conseil d’État qui sera compétent pour statuer en premier et dernier ressort en la matière, s’agissant d’un texte ministériel de portée générale et nationale^[10].

À la suite du rejet de son référé liberté le 7 septembre 2023, il est probable que l’association ADM, une autre association ou même des parents d’élèves envisagent d’exercer un recours au fond contre le texte. Dans ce cas, le recours devra être exercé avant le 31 octobre 2023, le délai de recours étant de deux mois^[11]. Le Conseil d’État statuera alors dans un délai assez long (sans doute plus d’un an).

Pour résumer, un recours au fond contre la note de service du ministre de l'Éducation nationale sur le sujet de l’abaya à l’école porté devant le Conseil d’État sera donc recevable sur le principe avant le 31 octobre 2023.

Ce qui ne veut pas dire que ce recours emportera l’annulation du texte…


Décision commentée : CE, ord., 7 septembre 2023, Association Action droits des musulmans, n°487891

 

^[1] Bulletin officiel du ministère de l’Éducation nationale et de la jeunesse n° 32 du 31 août 2023

^[2] Article L. 521-2 du code de justice administrative

^[3] CE, ord., 7 septembre 2023, Association Action droits des musulmans, n°487891

^[4] CE, 7 février 1936, Jamart, n° 43321

^[5] Loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics

^[6] Circulaire du 18 mai 2004 relative à la mise en œuvre de la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées public

^[7] CE, 5/12/2007, n°295671

^[8] Article L. 141-5-1 du code de l’éducation

^[9] CE, 13 octobre 2008, n°312088

^[10] Article R. 311-1 code de justice administrative

^[11] Article R. 421-1 du code de justice administrative

Le dimanche 27 août 2023, le ministre de l'Éducation nationale a annoncé son intention d’interdire l’abaya à l’école. Le lendemain, Gabriel Attal a précisé que cette interdiction sera formalisée dans une note de service en déclarant « Un point de la circulaire publiée l'an dernier nécessite d'être précisé, sur la question du port de l'abaya et du qamis, et donc il y aura une note de service qui viendra préciser ce point ».

Mais qu’est-ce qu’une note de service d’un ministre et un recours contentieux est-il recevable contre un tel texte ?

« De minimis non curat praetor » est un célèbre adage latin qui signifie que la loi et par extension le juge ne se soucient pas des petites choses. Il n’est en effet pas possible de saisir la justice contre tous les actes juridiques, sinon les tribunaux seraient débordés. Des règles de recevabilité sont donc posées qui tiennent compte de la nature du texte. Ces règles sont importantes, car si un recours n’est pas recevable, le fond du dossier, c’est-à-dire la question principale posée au juge, ne sera pas examiné par ce dernier.

Le recours administratif est fermé contre les textes de faible importance ou qui ne font pas grief comme la mesure d’ordre intérieur^[1] ou la circulaire non impérative par exemple^[2].

La note de service est un véhicule juridique permettant à un chef de service comme le ministre de l'Éducation nationale d’adresser des consignes à ses agents, c’est-à-dire des règles à respecter par ses destinataires. Il peut s’agir par exemple de critères à prendre en compte pour une demande de mutation, de préciser les modalités de déroulement d’un examen professionnel, de rappeler les orientations ministérielles arrêtées pour une rentrée scolaire, etc. Une note de service peut servir à préciser les dispositions d'une précédente circulaire.

Le juge administratif a déjà été saisi de la question de la recevabilité d’un recours contentieux dirigé contre une note de service. Pour se défendre dans le cadre d’un recours dirigé contre une de ses notes de service, un ministre avait en effet opposé une fin de non-recevoir en indiquant au juge que ce texte de faible importance ne faisait pas grief et était donc insusceptible de recours contentieux.

Le Conseil d’État a tranché le point de la recevabilité du recours dirigé contre une note de service par une jurisprudence de principe. À l'instar de son raisonnement en matière de circulaires, le juge administratif a décidé que le recours contre une note de service était recevable si elle contenait des dispositions impératives^[3].

Il faut donc retenir que la note de service contenant des dispositions impératives est un acte susceptible d'être contesté devant le juge administratif.

À l’inverse, si la note de service ne contient aucune mesure impérative, ce qui est le cas par exemple si un ministre se contente de rappeler l’état du droit applicable sur un sujet sans ajout ni interprétation supplémentaire, le recours ne sera pas ouvert.

Sur le sujet de l’abaya à l’école, il est certain que le ministre de l'Éducation nationale ne se contentera pas de rappeler l’état du droit applicable, c’est-à-dire la loi du 15 mars 2004, mais adressera des consignes impératives à ses agents comme il l’a annoncé. La note de service à intervenir devra donc être regardée comme impérative, ce qui rendra recevable un recours contentieux dirigé à son encontre.

C’est le Conseil d’État qui sera compétent pour statuer en premier et dernier ressort en la matière, s’agissant d’un texte ministériel de portée générale et nationale^[4].

Pour résumer, un recours contre la note de service du ministre de l'Éducation nationale sur le sujet de l’abaya à l’école porté devant le Conseil d’État sera donc recevable sur le principe. Sous réserve toutefois de l’examen d’autres règles de recevabilité par le juge comme la question du délai ou encore de l’intérêt à agir, avant l’examen du fond du dossier…

 

^[1] CE Ass. 14 décembre 2007 Planchenault n°290420 ; CE Ass. 14 décembre 2007 Garde des Sceaux ministre de la Justice c/ Boussouar n°290730

^[2] CE, 18 décembre 2002, Mme Duvignères, n°233618 ; CE, 12 juin 2020, Groupe d’information et de soutien des immigrés, n°418142

^[3] CE, 13 octobre 2008, n°312088

^[4] Article R. 311-1 code de justice administrative

Gabriel Attal a annoncé dimanche 27 août 2023 son intention d’interdire l’abaya à l’école. Mais est-ce vraiment possible juridiquement ?

C’est la loi du 15 mars 2004 qui fixe à ce jour le cadre juridique général de l’interdiction du port de signes ou tenues religieuses à l’école par les élèves (1). Le ministre de l'Éducation nationale a la compétence juridique pour prendre une circulaire précisant les contours de cette loi pour y inclure l’abaya (1). Mais si cette circulaire est imprécise, elle sera inutile, voire annulée par le juge administratif (2).

1/ La loi du 15 mars 2004 interdit le port de signes ou tenues religieuses à l’école par les élèves et laisse les chefs d’établissement décider au cas par cas

De prime abord, la loi du 15 mars 2004^[1] est assez claire : « Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit ».

Mais la loi ne donne aucune liste précise des signes et tenues interdites, car elle fixe la règle générale et n’est pas faite pour s’adapter à toutes les modes. 

Pour certains signes religieux comme le voile islamique, la kippa ou le turban sikh, l’interdiction est évidente sur le fondement de la loi.

Mais pour d’autres tenues, c’est plus compliqué. En effet, des jeunes filles peuvent se présenter à l’école vêtues de longues robes sombres, d’abaya ou de bandanas. Est-ce bien autorisé ?

Dans le silence de la loi de 2004, la responsabilité est à ce jour laissée à chaque chef d’établissement qui doit apprécier, au cas par cas, si la tenue d’un élève peut être qualifiée de manifestation ostensible d’une appartenance religieuse, ce qui n’est pas chose aisée.

En pratique, le chef d’établissement tient compte du comportement de l’élève, en mettant en œuvre la phase de dialogue prévue à l'article L. 141-5-1 du code de l’éducation. Les questions suivantes lui permettent d’arriver à une conclusion sur chaque situation particulière, au cas par cas :

• Le couvre-chef ou la tenue litigieuse peuvent-ils être qualifiés de discret(s) ?
• Sont-ils portés en permanence, ou occasionnellement par l’élève à l'intérieur des locaux scolaires ?
• Peuvent-ils être qualifiés de simples accessoires de mode ou à finalité purement esthétique ?
• Relève-t-on une intransigeance et une détermination par lesquelles l’élève et/ou sa famille ont persisté dans leur refus de renoncer à ce couvre-chef ?
• Le port de la coiffe ou de la tenue litigieuse s'est-il accompagné d'un acte revendicatif, de discours ou d'attitudes de contestation de la laïcité, ou de prosélytisme ?

Suivant les réponses, la tenue de l’élève sera autorisée ou pas, avec mise en œuvre d’une procédure disciplinaire le cas échéant.

Le Conseil d’État ne s’est jamais prononcé sur le sujet de l’abaya à ce jour par une jurisprudence de principe. En revanche, il a déjà validé une sanction d'exclusion définitive d’un établissement scolaire prononcée à l'encontre d’une élève qui refusait systématiquement d’ôter son bandana à l’entrée de l’école en considérant que ce comportement révélait une volonté de l’élève d’utiliser ce couvre-chef comme la manifestation d’une appartenance religieuse à l’école^[2].

Sur le sujet de l’abaya, la situation n’est donc pas idéale pour les chefs d’établissement à ce jour, puisqu’ils doivent décider au cas par cas suivant chaque situation, sans harmonisation nationale donnée par le ministre de tutelle.

C’est ce qui peut changer avec la déclaration du ministre de l'Éducation nationale dimanche 27 août 2023.

2/ Le ministre de l'Éducation nationale peut préciser par circulaire les modalités d’application de la loi du 15 mars 2004 pour y inclure l’abaya

De jurisprudence constante, le ministre dispose en qualité de chef de service d’un pouvoir réglementaire lui permettant, en l’absence de toute habilitation par une loi ou un décret, de prendre toutes mesures nécessaires à l’organisation de ses services^[3].

C’est ce pouvoir qui permet notamment aux ministres de prendre des circulaires d’interprétation de textes législatifs.

Gabriel Attal a annoncé dimanche 27 août 2023 son intention d’interdire l’abaya à l’école. Juridiquement, le ministre a la compétence pour prendre une circulaire en ce sens, sur le fondement de la loi du 15 mars 2004.

Il s’agira sans doute, pour le ministre, de donner clairement consigne aux chefs d’établissement dans le cadre de sa nouvelle circulaire de considérer l’abaya comme une tenue religieuse interdite en tant que telle par la loi du 15 mars 2004, comme le voile islamique, la kippa ou le turban sikh par exemple.

Ce serait donc la fin du cas par cas et tous les chefs d’établissements auraient consigne impérative de n’autoriser aucune abaya au sein des écoles, collèges et lycées publics.

Toutes les circulaires ne sont pas susceptibles de recours contentieux, notamment celles ne faisant que rappeler l’état du droit applicable. Mais si une circulaire était prise par le ministre pour interdire l’abaya à l’école, elle pourra être contestée devant le juge administratif, car elle contiendra des dispositions impératives^[4].

Les groupements comme les syndicats de l'Éducation nationale ou les associations de parents d’élèves pourraient disposer d’un intérêt à agir suffisant pour contester directement la légalité d’une telle circulaire devant le Conseil d’État.

En revanche, un élève ne pourrait contester la légalité de cette circulaire que s’il faisait lui-même l’objet d’une procédure disciplinaire liée au port de l’abaya.

Saisi par un élève ou un groupement, le juge administratif devrait alors se prononcer sur la légalité de l’interdiction de l’abaya à l’école, voire sur sa constitutionnalité.

3/ Si la circulaire du ministre de l'Éducation nationale est imprécise, elle sera inutile, voire annulée par le juge administratif

Le ministre s’est à ce jour contenté d’annoncer son intention d’interdire l’abaya à l’école, sans qu’une circulaire n’ait encore été publiée en ce sens.

Il faudra être attentif à la rédaction de la circulaire à intervenir. C’est le point essentiel.

En effet, en l’absence de disposition législative en ce sens, il est interdit même au ministre de l'Éducation nationale d’encadrer de manière générale les tenues des élèves à l’école. Aucune loi n’impose en effet le port de l’uniforme à ce jour dans les établissements scolaires. Il n’est donc pas possible pour le ministre d’interdire par exemple aux filles le port de toutes les jupes longues et sombres à l’école. Une telle interdiction serait trop générale et trop absolue pour être autorisée.

La circulaire du ministre devra donc être précise et expliquer ce qui distingue l’abaya d’une longue robe sombre. À défaut, la circulaire sera inutile, puisqu’elle n’ajoutera rien à l’état du droit applicable à date.

Si la circulaire est trop vague, elle sera inutile. Si elle est trop large, elle sera annulée par le juge.

Le chemin est donc étroit pour le ministre de l'Éducation nationale qui devra expliquer en quoi l’abaya est une tenue spécifique qui la distingue de la longue robe sombre et la fait entrer dans le champ de la loi du 15 mars 2004.

Formulé autrement, le ministre devra expliquer concrètement ce qu’est une abaya dans sa circulaire pour que cette dernière ait une réelle portée juridique et modifie l’état du droit applicable sur ce sujet.

Le Conseil français du culte musulman (CFCM) a fait savoir en juin 2023 que l’abaya ne devait pas être considérée comme une tenue cultuelle, mais culturelle^[5]. Mais une déclaration du CFCM ne lie pas le ministre et ne constitue même pas une source de droit opposable. Le ministre et le juge administratif sont donc libres de leur appréciation sur ce sujet.

En l’état des textes applicables, rien ne s’oppose à ce que le ministre de l'Éducation nationale considère que l’abaya est une tenue religieuse interdite dans les établissements scolaires sur le fondement de la loi du 15 mars 2004, à condition qu’il donne précisément la définition de la religiosité de ce vêtement dans sa circulaire à intervenir.

Si tel est le cas, la circulaire du ministre sera à la fois légale et constitutionnelle, la Constitution rappelant en son article premier que la France est une République laïque et la loi du 15 mars 2004 interdisant sur ce fondement les tenues religieuses des élèves à l’école.

 

^[1] Loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics

^[2] CE, 5 décembre 2007, n°295671

^[3] CE, 7 février 1936, Jamart, n° 43321

^[4] CE, 18 décembre 2002, Mme Duvignères, n° 233618 ; CE, 12 juin 2020, Groupe d’information et de soutien des immigrés, n° 418142

^[5] BFMTV

Par une ordonnance en date du 11 août 2023^[1], le Conseil d’État a suspendu la dissolution du groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre » prononcée par un décret en conseil des ministres du 21 juin 2023.

Comment comprendre cette décision et que faut-il en retenir ?

• La dissolution du groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre »

Le décret du 21 juin 2023 pris en conseil des ministres^[2] avait prononcé la dissolution du groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre » sur le fondement de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure.

Cet article permet de dissoudre toutes les associations ou groupements de fait « qui provoquent à des manifestations armées ou à des agissements violents à l'encontre des personnes ou des biens ».

Il ne suffit pas de mentionner cet article dans un décret pour dissoudre un groupement de fait. Il faut également mentionner dans le décret des exemples précis allant dans le sens d’une provocation à des manifestations armées ou à des agissements violents pour justifier de la dissolution prononcée.

En ce sens, le ministère de l’Intérieur avait étayé son dossier par une liste précise et très détaillée d’exemples à charge contre le groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre » figurant au sein du décret.

Le ministère a ainsi rappelé dans le texte que le collectif « Les Soulèvements de la Terre » créé début 2021 autour d'un noyau dur de militants, tous issus de l'ex-ZAD de Notre-Dame-des-Landes et s’inspirant de la mouvance « black blocs » avait multiplié les actions violentes depuis lors, notamment s’agissant des « méga-bassines », de la retenue de substitution de Langon, l'occupation de plusieurs sites des groupes Lafarge et Eqiom, le sabotage des installations du port de Gennevilliers, la contestation des projets de retenues de substitution dans le marais poitevin, les affrontements à Sainte-Soline, etc.

Cette liste importante d’actions violentes menées par « Les Soulèvements de la Terre » a permis la dissolution en conseil des ministres de ce groupement de fait sur le fondement du code de la sécurité intérieure.

• La contestation de la dissolution du groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre »

Il est possible de demander au juge administratif l’annulation d’un décret de dissolution, comme de tout acte administratif faisant grief, dans un délai de deux mois à compter à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée^[3].

Cependant, ce recours dit « recours au fond » ou « recours en annulation » est long à être jugé en raison de l’encombrement de la justice administrative et du temps nécessaire pour examiner sérieusement un dossier complexe.

Il est donc possible de doubler ce recours au fond d’une procédure complémentaire plus rapide appelée le « référé suspension »^[4].

Dans le référé suspension, le juge des référés ne peut pas annuler l’acte attaqué, mais seulement suspendre son exécution dans l’attente du jugement au fond.

Saisi d'une demande en ce sens, le juge administratif peut ainsi ordonner la suspension de l'exécution d’une décision administrative ou de certains de ses effets :

• Lorsque l'urgence le justifie,
• Et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

En l’espèce, « Les Soulèvements de la Terre » ont saisi le juge d’un premier recours en annulation de leur décret de dissolution. Compte tenu du délai de jugement, ce recours sera probablement jugé en fin d'année 2023 voire plus tard.

Afin d’obtenir une décision plus rapide, ils ont doublé leur recours le 28 juillet 2023 d’un référé suspension devant le Conseil d’État, dont l’ordonnance a été rendue rapidement le 11 août 2023.

C’est dans ce cadre que « Les Soulèvements de la Terre » ont contesté la dissolution qui leur avait été infligée par décret.

• La suspension en référé de la dissolution du groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre » par le Conseil d’État

Afin de statuer en référé suspension, le Conseil d’État devait apprécier si deux conditions étaient réunies :

• Une situation d'urgence,
• Et un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

L’atteinte portée à l’exercice d’une liberté fondamentale permet traditionnellement d’établir une situation d’urgence en référé. Le Conseil d’État a donc considéré aisément en l’espèce que l’atteinte portée à la liberté d’association par l’exécution d’un décret prononçant la dissolution d’un groupement de fait comme « Les Soulèvements de la Terre » était constitutive d’une situation d’urgence. La première condition du référé suspension était donc remplie.

C’est la seconde condition qui était plus discutée, à savoir le doute sérieux quant à la légalité du décret de dissolution des « Soulèvements de la Terre ».

La question importante à juger en la matière était de savoir si « Les Soulèvements de la Terre » avaient provoqué « à des manifestations armées ou à des agissements violents à l'encontre des personnes ou des biens », ce qui permet leur dissolution en application du code de la sécurité intérieure.

Pour trancher ce point, le Conseil d’État a opéré une distinction importante en deux temps entre les violences à l’encontre des personnes et les violences à l’égard des biens :

• D’une part, le Conseil d’État a considéré que ni les pièces versées au dossier par le ministère de l’Intérieur ni les éléments exposés à l’audience ne permettaient d’établir à ce stade que le collectif « Les Soulèvements de la Terre » cautionnait d’une quelconque façon les violences à l’encontre des personnes ;

• D’autre part, le Conseil d’État a jugé s’agissant des violences à l’égard des biens que les « initiatives de désobéissance civile » et de « désarmement de dispositifs portant atteinte à l’environnement » du collectif « Les Soulèvements de la Terre » ont eu essentiellement un caractère symbolique, en nombre limité et avec des dommages de caractère circonscrit et de faible importance.

Selon le Conseil d’État, le groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre » n’a donc pas provoqué « à des manifestations armées ou à des agissements violents à l'encontre des personnes ou des biens » au sens du code de la sécurité intérieure. C'est le point essentiel, car leur dissolution n’était alors pas possible selon les juges du Palais Royal.

C’est la raison pour laquelle le Conseil d’État a suspendu l’exécution du décret de dissolution du groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre » en référé jusqu’au jugement au fond du recours en annulation dirigé contre le décret du 21 juin 2023.

• Analyse de la décision rendue en référé et prochaine étape du recours des « Soulèvements de la Terre » contre leur dissolution

L’ordonnance rendue ce jour en faveur du groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre » par le Conseil d’État est surprenante, mais elle s’explique par la procédure applicable.

En effet, le juge des référés a très rapidement balayé l’argumentation de l’État des violences à l’encontre des personnes qui seraient cautionnées par « Les Soulèvements de la Terre », alors même que le décret de dissolution était illustré de très nombreux exemples qui ne sont pas repris au sein de l’ordonnance rendue ce jour.

De la même manière, le juge des référés a écarté les éléments de l’État destinés à démontrer les violences à l’égard des biens commises par les « Soulèvements de la Terre » par des qualifications euphémisantes comme des « initiatives de désobéissance civile » ou encore le « désarmement de dispositifs portant atteinte à l’environnement ». Ici encore, de nombreux exemples d’actions violentes chronologiquement répertoriées figuraient au sein du décret de dissolution du collectif et il est difficile de dire que toutes ces actions ont réellement été examinées par le juge de l’urgence.

La position du Conseil d’État s’explique sans doute par la nature même du référé suspension, qui est une procédure rapide ne permettant pas toujours d’aller au fond des dossiers. Elle n’en demeure pas moins surprenante, car le juge des référés a pris le risque de la suspension alors même qu’il pouvait attendre le jugement au fond. La suspension prononcée est en effet souvent plus engageante pour le juge que le simple rejet du recours : elle démontre qu’il a été convaincu par les arguments des « Soulèvements de la Terre » dans ce dossier.

Le recours au fond qui sera probablement jugé en fin d’année sur le décret de dissolution du groupement de fait les « Soulèvements de la Terre » sera l’occasion d’un examen plus approfondi des actions menées par le groupement de fait depuis sa création en 2021, qui n’a pas vraiment été mené par le juge des référés dans le cadre de son ordonnance du 11 août 2023. Il n’est pas certain que cette ordonnance soit confirmée par le juge du fond, qui tranchera définitivement et par un examen plus attentif la question de la légalité de la dissolution prononcée par l’État contre les « Soulèvements de la Terre ».

 

^[1] CE, ordonnance du 11 août 2023, Les Soulèvements de la Terre et autres, n° 476385, 476396, 476409, 476948

^[2] Décret du 21 juin 2023 portant dissolution d'un groupement de fait

^[3] Article R. 421-1 du code de justice administrative

^[4] Article L. 521-1 du code de justice administrative

Il est parfaitement légal de dormir à la belle étoile sur la plage, à condition de ne pas y camper. L’article R 111-42 du Code de l’Urbanisme interdit en effet le camping sauvage sur la plage (avec tente et matériel) mais aucunement le simple fait d’y dormir. Le sac de couchage directement sur le sable est donc possible.

Le feu est absolument interdit sur les plages françaises (feux de camp, barbecue, etc.) pour des raisons de sécurité publique. Une amende de 38 euros est généralement encourue, outre l’intervention des forces de l’ordre, qui éteindront le feu.

La fête sur la plage est tolérée, à condition qu’elle reste à un volume sonore acceptable. Un djembé ou une guitare à un volume raisonnable sera toléré (pas trop près des habitations), même le soir, mais il n’est pas envisageable de transformer la plage en un Coachella sauvage.

Il appartient toutefois au maire, au titre de son pouvoir de police administrative générale, de réglementer l’usage des plages afin de prévenir d’éventuels troubles au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques. À ce titre, il peut par exemple interdire l’utilisation d’appareils diffusant de la musique amplifiée dont le volume sonore est susceptible de gêner les autres usagers de la plage, ou encore réglementer l’exercice des autres activités bruyantes.

Il faut donc surveiller le règlement de police et de sécurité des plages affiché à l’entrée de ces dernières.

L’article 222-32 du Code Pénal sanctionne l'exhibition sexuelle en public d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. Le « topless » est toutefois toléré sur les plages françaises depuis longtemps, et aucune poursuite n’est à crainte (sauf arrêté municipal contraire placardé sur les panneaux à l’entrée de la plage).

Attention :

En règle générale, la plupart des communes côtières interdisent par arrêté municipal les animaux sur les plages surveillées, entre juin et septembre, même tenus en laisse. Cette mesure vise à préserver la qualité des eaux de baignade. Sur certaines plages, des horaires sont toutefois aménagés pour les animaux. Se référer au texte en vigueur, placardé à l’entrée de la plage.

La mesure vise principalement les chiens, mais peut concerner également les chevaux pour les promenades en bord de mer.

Une amende de 11 euros est encourue en cas de non-respect de la réglementation.

À savoir : la Fondation 30 millions d’amis met en ligne sur son site une carte interactive des lieux de vacances accessibles aux animaux.

Une exception est généralement prévue dans les arrêtés municipaux pour les chiens guides d’aveugle.

De plus en plus de plages interdisent purement et simplement l’alcool sur la plage sous peine d’amende, se référer à la réglementation placardée à l’entrée de la plage.

Si tel n’est pas le cas, la consommation d’alcool sur la plage est autorisée.

Attention toutefois, la plage étant un lieu public, une arrestation par les forces de l’ordre pour ivresse publique et manifeste peut être encourue (si nécessaire). Outre le placement en cellule de dégrisement, une amende de 150 euros est alors encourue (Articles L3341-1 et R3353-1 du Code de la santé publique).

Les plages françaises sont d’accès libre et gratuit pour le public (Article L321-9 du Code de l’environnement / Article L2124-4 du CG3P).

Toutefois, et par exception, 20% de la superficie des plages naturelles, et 50% de la superficie des plages artificielles peuvent faire l’objet d’une concession, c’est-à-dire être attribuée (en partie) à une personne publique ou privée qui peut y exploiter une activité commerciale (transats, terrains de beach-volley, etc.).

La plage peut donc en partie être privatisée, mais :

L’interdiction totale de l’accès à une plage « privée » n’est donc pas possible.

Louer et conduire (seul) un jet ski implique d’avoir au moins 16 ans et de disposer du permis plaisance (attention, c’est un permis spécial qui n’a rien à voir avec le permis B). Il en va de même pour les bateaux à moteur dont la puissance motrice est supérieure à 6 chevaux (4,5 kilowatts) : se renseigner auprès du loueur sur la puissance (Décret n°2007-1167 du 2 août 2007 relatif au permis de conduire et à la formation à la conduite des bateaux de plaisance à moteur).

Toutefois :

Attention à la conduite sans permis car votre assurance ne vous couvrira pas, et une forte amende est encourue (1500 euros).

Écouter la radio pour suivre une étape du Tour de France ou de la musique est autorisé sur la plage, à un volume raisonnable. Si aucune amende n’est encourue en cas d’excès sur la plage, les règles de courtoisie commandent d’être respectueux de votre voisin de serviette.  

Il en va de même des jeux de ballons et de l’usage d’engins de plage accessoires de la baignade (matelas pneumatiques et embarcations gonflables), qui sont autorisés sur la plage.

Il est toutefois interdit de se livrer sur la plage à des jeux de nature à gêner ou à présenter un danger pour les tiers et en particulier pour les enfants : les jets de pierres ou autres projectiles sont rigoureusement interdits.

Le cerf-volant est généralement interdit dans les zones de baignade surveillées (se référer au règlement à l’entrée de la plage).

Il appartient toutefois au maire, au titre de son pouvoir de police administrative générale, de réglementer l’usage des plages afin de prévenir d’éventuels troubles au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques. A ce titre, il peut par exemple interdire l’utilisation d’appareils diffusant de la musique amplifiée dont le volume sonore est susceptible de gêner les autres usagers de la plage, ou encore réglementer l’exercice des autres activités bruyantes.

Il faut donc surveiller le règlement de police et de sécurité des plages affiché à l’entrée de ces dernières.

Il est vrai que la qualité des eaux de baignade est de la responsabilité du maire, en tant que titulaire du pouvoir de police (l’ordre public recouvre la salubrité publique).

S’il ne serait pas envisageable d’engager la responsabilité du maire pour des maladies bénignes contractées à la plage (ex : bactérie, coup de soleil), il en irait autrement si un phénomène exceptionnel altérait la qualité de l’eau (ex : pollution) et que le maire n’avait pas interdit la baignade (drapeau rouge). Dans une telle hypothèse, la responsabilité du maire pour carence dans l’exercice de ses pouvoirs de police pourrait être recherchée si une maladie a été contractée par un baigneur, sur le fondement de l’article L1332-4 du code de la santé publique.  

Une blessure grave causée par un défaut de mesures prises par le maire pour supprimer les obstacles à la sécurité des baigneurs dans l’eau peut également engager sa responsabilité (ex : tiges métalliques, béton sous l’eau, pour un exemple voir CAA Lyon, 4e ch. 8 juillet 1993, n°92LY01260).

La pêche de loisir / surf-casting est généralement autorisée depuis la plage et la jetée mais hors des zones de baignade surveillées. La réglementation pouvant changer d’un endroit à l’autre, il convient de se référer aux arrêtés municipaux locaux, placardés à l’entrée des plages car le maire a tout à fait la possibilité de l’interdire.

La pêche à pieds de coquillages / crustacés / poissons / mollusques est également autorisée sur les plages (attention, pas dans les ports ni dans les concessions de cultures marines).

Attention, la pêche à pieds et la pêche de loisir sont très réglementées afin de protéger la ressource de manière durable :

Vérifiez en mairie ou préfecture en cas de doute (appeler au besoin), ou consultez l'arrêté du 26 octobre 2012.

Attention :

La mise à disposition de point d’eau douce / douches sur la plage est laissée à la discrétion de la commune. Certaines municipalités suppriment les points d’eau douce sur les plages pour des raisons budgétaires, sans possibilité d’exercer de réels recours en la matière.

Par principe, la baignade est libre sur le domaine public, mais des raisons d’ordre public peuvent justifier une interdiction (ex : mauvaise qualité des eaux de baignade, tempête) en application des pouvoirs de police du maire. Le drapeau rouge hissé sur la plage indique l’interdiction de baignade. Un baigneur en infraction qui ne respecterait pas le drapeau rouge risque une amende pour non-respect des règles de sécurité (11 à 33 euros). Le pouvoir de sanction appartient aux policiers municipaux, ainsi qu’aux CRS-MNS (CRS-maître nageur sauveteur). Si les verbalisations sont rares, les règles de prudence élémentaire commandent de respecter le drapeau rouge.

Tous les maîtres-nageurs sauveteurs ne sont donc pas en capacité juridique de verbaliser (seuls les CRS-MNS le peuvent), mais ils seront en mesure de faire appel en cas de besoin aux policiers municipaux ou CRS-MNS face à un vacancier récalcitrant.

Tous les promeneurs du bord de mer disposent d’un droit de passage sur 3m de largeur sur les 5000 km de rivages français, y compris sur les propriétés privées riveraines. Ceci implique que rien ni personne ne puisse faire obstacle au passage libre sur les propriétés privées en bord de mer, sur une bande de 3m de largeur.

Formulé juridiquement, c’est l’article L.160-6 du Code de l’urbanisme qui dispose que : 

« Les propriétés privées riveraines du domaine public maritime sont grevées sur une bande de trois mètres de largeur d'une servitude destinée à assurer exclusivement le passage des piétons ».

Attention :

Le propriétaire privé qui entrave le droit de passage sur la bande des 3m encourt une amende 1500 euros.

Le règlement de police et de sécurité des plages (arrêté municipal) interdit la plupart du temps de laisser/ jeter ses mégots/déchets sur la plage, l’amende est donc théoriquement possible, mais cela est généralement peu sanctionné (le rappel au règlement suffit). Ce n’est toutefois pas une raison pour adopter ce type de comportement incivique. Des cendriers portatifs sont parfois distribués sur les plages, et les poubelles sont toujours présentes à l’entrée.

Attention, de plus en plus de villes françaises interdisent purement et simplement la cigarette sur certaines de leurs plages (ex : Nice, La Ciotat, Antibes). La liste complète des « plages sans tabac » est disponible sur le site internet de la Ligue contre le cancer. L’amende y est alors encourue, et certaine (38 euros).

***

Par une décision du 29 juin 2023, le Conseil d’État a maintenu l’interdiction du hijab sur les terrains de football édictée par la Fédération française de football (FFF). Il avait été saisi par un collectif de militantes pro-hijab, les « hijabeuses » qui contestaient devant lui l’interdiction par la FFF du port de ce vêtement religieux prosélyte (CE, 29 juin 2023, Association Alliance Citoyenne et autres, n°458088). Le rapporteur public du Conseil d’État avait dans un premier temps proposé à l’audience d’autoriser le hijab dans le football, mais il n’a pas été suivi par la formation de jugement, ce qui est assez rare.

Ce sont les considérations d’ordre public qui l’ont finalement emportées sur la liberté religieuse de l’usager du service public. En effet, le Conseil d’État a validé l’interdiction du hijab sur les terrains de football pour « prévenir tout affrontement ou confrontation sans lien avec le sport ». C’est le motif décisif permettant d’emporter la décision du Conseil d’État.

Le raisonnement juridique est toujours le même sur des problématiques similaires : l’exercice des libertés individuelles comme la liberté religieuse doit être concilié avec la protection indispensable de l’ordre public. C’est la traduction juridique de la célèbre maxime « La liberté des uns s'arrête là où commence celle des autres ».

Seules des considérations liées à l’ordre public peuvent donc permettre de fonder une interdiction du port des signes religieux ostensibles, sous le contrôle du juge administratif.

La décision rendue ce jour ne change rien aux règles applicables pour les usagers du service public, qui ne sont toujours pas soumis à la laïcité (sauf dans les écoles, les collèges et les lycées publics sur le fondement de la loi du 15 mars 2004).

Le Conseil d’État a simplement jugé que sur le sujet précis du hijab dans le football, il existait un risque d’affrontement ou de confrontation sans lien avec le sport en cas d’autorisation du vêtement religieux. C’est ce qu’il a souhaité éviter.

Si ce raisonnement tient juridiquement, il relève plutôt du pragmatisme du Conseil d’État qui a cherché à anticiper les difficultés pouvant survenir sur les terrains de football amateurs chaque week-end sur un sujet aussi polémique.

Le raisonnement du Conseil d’État est toutefois quelque peu gênant, car ce sont les adversaires du vêtement religieux qui créent le risque d'affrontement... permettant précisément de l'interdire. Il y a donc un renversement de paradigme.

Cette décision rappelle l’interdiction du burkini sur les plages de Sisco en Corse qui avait été exceptionnellement validée par le Conseil d’État pour des considérations d’ordre public : le burkini y avait été interdit en raison d’un risque de rixes avec des vacanciers… opposés au burkini (CE, 14 février 2018, Ligue des droits de l’Homme, n°413982) alors qu’il reste autorisé sur toutes les autres plages françaises à ce jour.

Ce raisonnement « à l’envers » rappelle également l’interdiction préventive de certaines manifestations en raison de risque de trouble à l’ordre public… provoquée par des opposants aux manifestants qui annoncent leur intention de venir les perturber.

Cette logique est dangereuse, car il existe un risque de renversement du régime de protection des libertés institué en droit français : une tendance à l’interdiction préventive de l’exercice des libertés au regard du risque éventuel d’un trouble à l’ordre public. Il ne faudrait pas prendre l’habitude de préférer au vieux système d’autorisation avec contrôle, un nouveau système d’interdiction par anticipation.

Il aurait été plus pérenne de légiférer sur le sujet pour interdire purement et simplement tous les signes religieux ostensibles lors de toutes les compétitions sportives, quel que soit le signe religieux, comme nous l'avions préconisé dans un autre article sur le sujet. Mais le Conseil d'État a sans doute choisi l'efficacité en prononçant une interdiction rapide sur la base plus fragile de l'ordre public compte tenu du temps nécessaire pour légiférer sur le sujet. Il serait donc opportun que le législateur se saisisse prochainement de la question pour trancher définitivement le point.

Laissons ces questions en suspens, mais prenons garde à ce que la restriction de police ne devienne pas la règle, et la liberté l’exception.

Le maire de la commune de Saint-Brévin (Loire-Atlantique) a annoncé démissionner de ses fonctions le 9 mai 2023 en raison de l'incendie de son domicile personnel par des opposants à l'installation d'un centre d'accueil de demandeurs d'asile (CADA) dans le village, auquel l'édile était favorable (Le Figaro).

Avec l'écho médiatique de cette affaire, beaucoup se sont prononcés en faveur d'une consultation des habitants en amont de tout projet similaire. Si l’opportunité politique d’une telle consultation se comprend aisément, se pose nécessairement la question de sa légalité juridique.

La réponse est négative : le maire ne peut pas organiser de référendum local sur l'accueil de migrants sur le territoire de sa commune, dans la mesure où il s'agit d'une compétence étatique sur laquelle il n'a pas la main.

Or l’hébergement d’urgence (compétence dont relève l’accueil de migrants sur un territoire) est une compétente étatique, qui ne relève donc pas de la compétence de la commune, malgré la décentralisation.


Si le référendum local sur ce sujet était un jour autorisé, la procédure applicable résulterait de l’article 72-1 de la Constitution précisé par les articles LO 1112-1 et suivants du CGCT, avec les étapes suivantes :

• L’exécutif local est seul compétent pour proposer à l’assemblée délibérante de la collectivité l’organisation d’un référendum local,
• L’assemblée délibérante fixe par délibération les modalités d’organisation du référendum local, le jour du scrutin, convoque les électeurs et précise le projet d’acte ou de délibération soumis à l’approbation des électeurs,
• La délibération est transmise au Préfet (en charge du contrôle de légalité),
• Le scrutin ne peut intervenir moins de deux mois après cette transmission,
• Le projet est adopté si la moitié au moins des électeurs inscrits a pris part au scrutin, et s’il réunit la majorité des suffrages exprimés,
• Si le projet est adopté, la collectivité est tenue de suivre la décision des urnes (le référendum est décisionnel et non consultatif, ce qui le différencie de la simple consultation locale).

« La casserole qu'on surveille ne déborde jamais ». Mais la coupe semble pleine pour certains manifestants opposés à la réforme des retraites, qui s’arment de casseroles pour faire du bruit lors du déplacement d’un ministre ou du Président de la République lui-même. En réaction, des préfectures comme celles du Loir-et-Cher ou de l’Hérault ont pris des arrêtés interdisant les casseroles dans les zones de déplacement de certains membres de l’exécutif. Mais est-ce vraiment légal ?

Le 20 avril 2023, la préfecture de l’Hérault a été la première à interdire les « dispositifs sonores portatifs » en amont d’un déplacement du chef de l’État, car les casseroles sont devenues un symbole de la contestation de sa politique. Le 25 avril 2023, c’est la préfecture du Loir-et-Cher qui a interdit les « dispositifs sonores amplificateurs de son » afin d’éviter un concert de casseroles lors du passage d’Emmanuel Macron.

Certaines personnes se sont interrogées sur la légalité de ces arrêtés préfectoraux d’interdiction, évoquant les libertés publiques.

En tant qu’autorité déconcentrée, le préfet est titulaire d’un pouvoir de police administrative qui lui permet à ce titre de prendre des mesures de police. Pour que ces mesures soient légales, elles doivent avoir pour objectif de maintenir l’ordre public, qui est défini par les textes comme « le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques »^[1].

La tranquillité publique fait partie de l’ordre public. Les textes précisent sur ce point qu’une mesure de police administrative peut avoir pour finalité « Le soin de réprimer les atteintes à la tranquillité publique telles que (…) le tumulte excité dans les lieux d'assemblée publique, les attroupements, les bruits (…) et tous actes de nature à compromettre la tranquillité publique »^[2].

Il faut d’abord observer que les arrêtés préfectoraux dont il est question ne visent pas spécifiquement les « casseroles » en tant que telles, mais tous les dispositifs bruyants destinés à troubler la tranquillité publique. Utilisée comme un tambour par des manifestants en colère, il est indéniable qu’une casserole est génératrice de bruits et que leur adjonction peut être de nature à troubler la tranquillité publique, de la même manière qu’une enceinte ou un mégaphone. Un arrêté de police administrative peut donc en interdire l'usage aux fins de troubler l'ordre public dans certaines zones, pour un motif circonstancié de tranquillité publique et pendant un laps de temps déterminé, c’est-à-dire lors du déplacement d'une personnalité politique par exemple.

Hors de tout déplacement politique et de la même manière, l’organisation d’un concert sauvage de casseroles ou la multiplication d’enceintes en pleine rue pourrait tout autant être interdite par une mesure de police administrative. C’est la protection de la tranquillité publique qui est ici en question, et pas celle de telle ou telle personnalité politique.

Mais est-ce alors une atteinte à la liberté d’expression des manifestants ?

Non. En droit français, la liberté d’expression est protégée par l’article 10 de la Constitution. Mais cette liberté n’est pas absolue : elle trouve ses limites dans la loi. La protection de l’ordre public, dont la tranquillité publique fait partie, constitue une limite légale à la liberté d’expression. Il n’est donc pas possible d’invoquer la seule liberté d’expression pour justifier un concert sauvage de casseroles, d'enceintes ou de mégaphones en pleine rue, quelle qu’en soit sa motivation. Il existe d’autres moyens légaux pour manifester en France.  

Certains observateurs ont critiqué les arrêtés préfectoraux d’interdiction des casseroles au motif d’un détournement possible du code de la sécurité intérieure, qui concerne le risque terroriste. Il est vrai que la préfecture de l’Hérault avait fait apparaître au titre de la motivation de son arrêté d'interdiction le risque d’attentat, ce qui n’a pas de sens. Mais cette motivation est superfétatoire : l’autorité de police administrative n’a pas à justifier d’un risque terroriste pour interdire les dispositifs bruyants destinés à troubler la tranquillité publique. Le raisonnement est le même, à plus grande ampleur, pour les free-party. C’est le calme qui est ici recherché, dans l’intérêt général.

La compétence du préfet et pas du maire à prendre un tel arrêté d’interdiction a également été contestée. Il est vrai que le maire est l’autorité de police de droit commun sur le territoire de sa commune. Mais le préfet dispose également de pouvoirs de police administrative lui permettant d’intervenir dans son ressort, de surcroît dans l’hypothèse d’une carence du maire. Aucune violation de la répartition des compétences ne paraît donc caractérisée.

La rédaction des arrêtés d’interdiction doit toutefois être examinée avec attention. En effet, c’est l’usage du dispositif sonore portatif qui semble pouvoir être interdit s’il vise à troubler la tranquillité publique et pas sa seule détention : il ne s’agit pas de verbaliser tous les cuisiniers du dimanche !

Par ailleurs, dans le système français, la liberté est la règle et la restriction de police l’exception^[3]. Par conséquent, l’autorité compétente doit toujours, avant de prendre une mesure de police, s’interroger sur le caractère excessif, ou pas, de la mesure par rapport au risque de trouble à l’ordre public^[4].

Il faut donc vérifier si l’arrêté en question est bien circonstancié, limité dans le temps et justifié par des circonstances locales particulières avant de conclure à sa légalité. Dans l’hypothèse d’un recours, il y a fort à parier que les arrêtés d’interdiction seraient validés en référé, en fonction toutefois de leur rédaction. Nul ne peut en effet troubler la tranquillité publique afin de porter des revendications politiques dans l’espace public.

 

^[1] Article L. 2212-2 du CGCT

^[2] Même article

^[3] CE, 10 août 1917, Baldy, n°59855

^[4] CE, 19 mai 1933, Benjamin, n° 17413 et 17520

Le Conseil constitutionnel se prononcera vendredi 14 avril 2023 sur le projet de loi de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023 portant réforme des retraites. Rarement une décision des Sages aura été autant attendue et il est à craindre qu’elle ne satisfasse personne, ni les partisans ni les opposants à la réforme. Sans se prononcer sur le fond du sujet, il est important de rappeler que le Conseil constitutionnel ne fait pas de politique et que son indépendance est absolue.

C’est le juriste Hans Kelsen qui a fixé au début du XXe siècle les critères permettant de s’assurer d’un contrôle de constitutionnalité des lois efficace et indépendant du pouvoir politique en proposant de :

• Créer une juridiction spéciale, indépendante et dédiée exclusivement au contrôle de constitutionnalité ;
• Diluer le pouvoir de nomination de ses membres à plusieurs autorités ;
• Prévoir une durée de fonctions longue, sans renouvellement des mandats et avec des incompatibilités.

Le Conseil constitutionnel coche toutes ces cases. Il a été créé en 1958 en même temps que la Constitution de la Ve République dont il est le gardien. Il présente toutes les garanties nécessaires à son indépendance.

L’indépendance du Conseil constitutionnel est parfaitement garantie par sa composition, puisque c’est un organe collégial de neuf membres. Si son Président a voix prépondérante en cas de partage, il ne décide pas seul de la position prise par le Conseil, votée en collégialité.

Le mandat des Sages dure neuf ans et n’est pas renouvelable^[1] ce qui est un gage supplémentaire d’indépendance. La durée des fonctions excède en effet le quinquennat présidentiel et le Sage nommé n’a pas d’intérêt à chercher à plaire à l’autorité de nomination puisque ses fonctions ne peuvent pas être renouvelées.

De plus, le pouvoir de nomination est dilué, c’est-à-dire que ce n’est pas la même personne qui nomme tous les membres du Conseil constitutionnel, mais trois autorités différentes, à savoir le Président de la République, le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat qui nomment chacun trois membres^[2]. Le Conseil n’est donc à la main ni à l’image de personne, d’autant plus qu’il n’est jamais intégralement renouvelé, mais que le renouvellement des membres s’opère par tiers tous les trois ans.

Avant d’entrer en fonction, les Sages jurent de bien et fidèlement remplir leurs fonctions, de les exercer en toute impartialité dans le respect de la Constitution, de garder le secret des délibérations et des votes et de ne prendre aucune position publique et de ne donner aucune consultation sur les questions relevant de la compétence du Conseil^[3]. Il existe tellement d’incompatibilités de fonctions fixées par les textes^[4], que les Sages doivent en pratique se consacrer uniquement à leur mandat pendant neuf ans, sans faire de politique. En cas de difficulté, la démission d’office d’un membre peut être votée en interne^[5].

Certains de ses détracteurs soulignent une composition politique du Conseil constitutionnel. Il est vrai que des politiques siègent en son sein : Laurent Fabius nommé par François Hollande, Alain Juppé nommé par Richard Ferrand, Jacques Mézard et Jacqueline Gourault nommés par Emmanuel Macron. Mais ces politiques, qui ne représentent pas la majorité des Sages, représentent des sensibilités politiques différentes : le parti socialiste, les républicains, le parti radical de gauche et la République en marche. De plus, un membre du Conseil constitutionnel qui s’estimerait en situation de conflit d’intérêts, pour une loi qu’il aurait déjà eu à connaître en tant que ministre par exemple, dispose toujours de la possibilité de se déporter, c’est-à-dire de ne pas siéger lors de la séance portant sur cette loi.

La politisation du Conseil constitutionnel pourrait davantage résulter du fait que les anciens Présidents de la République en sont membres de droit à vie^[6], mais la pratique a montré qu’ils s’abstenaient pour la plupart d’y siéger. Les anciens Présidents Nicolas Sarkozy et François Hollande ne siégeront ainsi pas vendredi 14 avril 2023 pour la séance sur la réforme des retraites.

Les Sages de la rue Montpensier jugent en droit et ne s’occupent pas de politique, leur contrôle de la norme inférieure par rapport à la norme supérieure est dit « abstrait » c’est-à-dire de droit pur. Ils doivent ainsi confronter les dispositions législatives aux droits et libertés que la Constitution garantit, à savoir depuis 1971^[7] la Constitution du 4 octobre 1958, la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, le Préambule de la Constitution de 1946, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et la Charte de l'environnement de 2004.

Il ne leur appartient donc pas de statuer en opportunité, même si leurs décisions peuvent se teinter de conséquentialisme : « Nous prenons nos décisions sur une base juridique d'abord, mais tout en regardant leurs conséquences » a ainsi pu déclarer le Président Laurent Fabius au journal Le Monde le 18 avril 2016.

Enfin, le Conseil constitutionnel est un organe indépendant des deux ordres juridictionnels, puisque ses décisions s'imposent aux pouvoirs publics, même au Président de la République et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. Ses décisions ne sont susceptibles d’aucun recours^[8].

L’Histoire a montré qu’il n’existe pas d’alternative sérieuse : le contrôle de constitutionnalité direct par les citoyens proposé dans la période révolutionnaire est inapplicable en pratique et populiste ; le contrôle par un organe politique comme le Sénat conservateur de la Constitution de l’an VIII et du Second Empire est biaisé par sa partialité.

Le système juridictionnel mis en place en 1958 est donc le plus efficace, dans le respect de l’État de droit. La Constitution de la Ve République garantit l’indépendance absolue de ses gardiens, qu’importe le sujet traité, et tout le reste est littérature.

 

^[1] Article 56 de la Constitution

^[2] Article 56 de la Constitution

^[3] Article 3 de l’Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel

^[4] Article 57 de la Constitution, Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, Décret n° 59-1292 du 13 novembre 1959 sur les obligations des membres du Conseil constitutionnel

^[5] Article 8 du Décret n° 59-1292 du 13 novembre 1959 sur les obligations des membres du Conseil constitutionnel

^[6] Article 56 de la Constitution

^[7] Conseil Constitutionnel, Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971

^[8] Article 62 de la Constitution

L’article L212-1 du Code de la sécurité intérieure prévoit sept cas de figure dans lesquels le gouvernement peut dissoudre toutes les associations ou groupements de fait, et notamment :

• S’ils provoquent à des manifestations armées dans la rue ;

• S’ils présentent, par leur forme et leur organisation militaires, le caractère de groupes de combat ou de milices privées ;

• Ou s’ils ont pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire national ou d'attenter par la force à la forme républicaine du Gouvernement.

La dissolution de l’association ou du groupement de fait prend la forme d’un simple décret en conseil des ministres.

Compte tenu de la situation insurrectionnelle rencontrée à Sainte-Soline le 25 mars 2023 (méga-bassines) ou lors des manifestations contre la réforme des retraites, les conditions légales sont théoriquement réunies pour prononcer la dissolution des « black blocs ».

 

Néanmoins, un décret ministériel pris en ce sens n’aurait aucune incidence sur le réel. En effet, la mouvance « black blocs » est un groupement de fait, sans organisation, sans représentant, transnational et bien évidemment sans la moindre existence juridique. On touche alors aux limites de la puissance du droit : fût-il pris en conseil des ministres, un décret n’a pas la capacité de détruire un regroupement d’individus qui n’existe que ponctuellement, pour disparaître et se reconstituer aussitôt.

Juridiquement, les « black blocs » semblent donc insaisissables en tant que groupement, puisque le droit ne peut pas agir sur ce qui n’existe pas dans l’ordonnancement juridique.

Sur le plan pénal, l’arsenal juridique semble en revanche suffisant pour sanctionner individuellement les « black blocs ».

En effet, comme il a pu être constaté lors des manifestations contre la réforme des retraites, les individus identifiés comme casseurs au sein du rassemblement peuvent rapidement être interpellés par les forces de l’ordre, placés en garde à vue puis déférés devant le Procureur de la République ou le juge d’instruction.

Dans ce cadre, outre les sanctions pénales pouvant aller jusqu’à la prison (en fonction des infractions commises) une interdiction de manifester pourra être prononcée à leur endroit sous la forme d’une peine complémentaire prévue à l’article L. 211-13 du Code de la sécurité intérieure qui dispose que :

« Les personnes s’étant rendues coupables, lors du déroulement de manifestations sur la voie publique [de certaines infractions] encourent également la peine complémentaire d’interdiction de participer à des manifestations sur la voie publique, dans des lieux fixés par la décision de condamnation, pour une durée ne pouvant excéder trois ans. […] Le fait pour une personne de participer à une manifestation en méconnaissance de cette interdiction est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. »

Cette interdiction pénale de manifester est toutefois prononcée a posteriori contre le casseur : le mal est donc déjà fait. Elle limitera peut-être le risque de récidive, mais n’aura aucun effet sur les dégâts déjà occasionnés.

On touche ici à une limite de notre droit, mais également à son évolution possible : c’est la création d’une interdiction administrative individuelle de manifester, en amont de toute infraction, qui constitue une troisième piste de réflexion.

Tous les français sont attachés à la liberté de manifester, protégée par l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789. Comme toute liberté, cette dernière s’exerce dans les limites du risque de trouble à l’ordre public, apprécié par l’autorité administrative sous le contrôle du juge.

Les pouvoirs publics peuvent ainsi interdire une manifestation si elle est de nature à troubler l’ordre public (A. L211-4 du Code de la sécurité intérieure), sans pour autant porter atteinte à la liberté de manifester.

 
On constate néanmoins que les « black blocs » se greffent toujours sur des manifestations existantes, en cours de défilé sans jamais en être à l’origine. L’interdiction préalable d’une manifestation dans son ensemble est donc sans effet sur ces groupes de casseurs opportunistes.

 

Plus efficace semble être l’interdiction administrative individuelle de manifester, qui n’existe pas à ce jour dans notre droit : c’est l’idée de donner la possibilité aux Préfets d’interdire à un ou plusieurs individus personnellement identifiés de manifester, pour une durée déterminée, sans qu’ils aient encore commis d'infraction.

Sont visés ici les individus identifiés par les pouvoirs publics comme appartenant à la mouvance « black blocs » qui n’auraient jamais été sanctionnés pénalement, mais s’apprêteraient à participer de manière imminente à une manifestation pour semer le chaos.

L’autorité préfectorale devrait apprécier si la personne concernée constitue une menace pour l’ordre public, en utilisant le faisceau d’indices suivant :

• L’individu a déjà été nominativement condamné (le cas échéant), ou est « connu en tant que casseur violent » (sans nécessairement avoir été condamné) ;

• Des risques sérieux et manifestes de trouble à l’ordre public sont existants ;

• Des indices matériels faisant redouter la commission d’une infraction à l’occasion de la manifestation ont été relevés.

L’arrêté emporterait alors interdiction préalable pour la personne identifiée, de pénétrer, pendant une durée déterminée, au sein d’un périmètre spécifique comme celui d’une manifestation.

On pourrait imaginer un système de pointage en commissariat ou gendarmerie à l’occasion de chaque grande manifestation, à l’instar de la procédure prévue pour les hooligans interdits de stade, obligés de pointer le jour de chaque rencontre sportive de leur équipe, afin de s’assurer de la neutralisation des individus identifiés comme « black blocs ».

C’est dans le cadre d’un rapport parlementaire de 2015 qu’avait été proposée au législateur l’introduction dans le droit français d’un tel dispositif préalable d’interdiction administrative de manifester, en l’absence de toute infraction pénale.

Mais, alors que cette nouvelle mesure proportionnée et très efficace avait été votée en première lecture par le Parlement dans le cadre de la loi "anti-casseurs", c'est le Conseil constitutionnel qui a empêché son entrée en vigueur par sa décision contestable du 4 avril 2019 au nom du droit de toute personne à la "libre expression collective des idées et des opinions".

L'interdiction administrative de manifester est pourtant par ailleurs déjà fréquemment utilisée en Belgique et en Allemagne, avec efficacité selon le rapport parlementaire susmentionné.

Au regard des violences inouïes ayant émaillé le rassemblement à Sainte-Soline le 25 mars 2023 (méga-bassines) ou lors des manifestations contre la réforme des retraites, il semble que la piste de la création d’une interdiction administrative de manifester doive être aujourd'hui réactivée.

Bien utilisée, elle aurait pour avantage de neutraliser des « black blocs » en amont de manifestations identifiées comme à risque et donc de limiter le risque de violence. N'en déplaise au Conseil constitutionnel, la liberté d'expression n'est pas la liberté de casser, et un casseur n'est pas un manifestant. 

Cette mesure n’est pas seule à même de répondre à la menace « black blocs » et le droit ne peut pas tout face au réel. Elle a toutefois le mérite de constituer une piste intéressante d’évolution de notre droit, aux fins de préserver partout l’ordre républicain, dans le respect de la liberté de manifester.