^[1] CE 6 juin 1947, Union catholique des hommes du diocèse de Versailles

^[2] CE, 9 novembre 2016, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 395122 ; CE, 9 novembre 2016, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 395223

^[3] CAA Nantes, 16 septembre 2022, n° 22NT00333 : la cour administrative d’appel de Nantes a confirmé que la statue de l’archange Saint-Michel devait être retirée du domaine public communal aux Sables d’Olonne

^[4] Le Figaro

^[5] Le Vœu des échevins de Lyon est un vœu fait en 1643 par le prévôt des marchands de Lyon et quatre échevins, de rendre hommage chaque année à la Vierge si l'épidémie de peste cessait. Comme l'épidémie cessa, le peuple tint sa promesse et rend depuis hommage à la Vierge, chaque année, le huit septembre.

1. Quelle est la procédure de classification d’un film ?

• Visa autorisant pour tous publics la représentation de l'œuvre cinématographique
• Visa comportant l'interdiction de la représentation aux mineurs de 12 ans
• Visa comportant l'interdiction de la représentation aux mineurs de 16 ans
• Visa comportant l'interdiction de la représentation aux mineurs de 18 ans
• Classement X sur la liste des œuvres pornographiques
• Interdiction totale de l'œuvre cinématographique

2. Peut-on contester la classification d’un film devant le juge ?

• Lorsque l'urgence le justifie,
• Et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

3. Existe-t-il des exemples en jurisprudence de contrôle du juge sur la classification d’un film ?

• En 2000, la décision du ministre de la Culture accordant un visa d'exploitation aux mineurs de 16 ans au film « Baise-moi » a été annulée par le Conseil d’État « il résulte de l'instruction que le film "Baise-moi" est composé pour l'essentiel d'une succession de scènes de grande violence et de scènes de sexe non simulées (…) il constitue ainsi un message pornographique et d'incitation à la violence susceptible d'être vu ou perçu par des mineurs »^[6]

• En 2009, le film « Antichrist » a fait l’objet d’un premier recours en référé lors de sa sortie en salles par des associations qui contestaient l’interdiction aux seuls mineurs de 16 ans et demandaient son interdiction aux mineurs de 18 ans. Le Conseil d’État a d’abord rejeté le recours en référé « si le film comporte quelques scènes de sexe non simulées et quelques scènes de violence entre les deux personnages principaux, ces scènes sont concentrées à la fin du film, d'une très faible durée par rapport à la durée totale de ce film, présentées en noir et blanc dans une atmosphère qui en relativise la portée, et ne constituent pas le thème principal du film »^[7]. Mais en 2017 soit huit ans après sa sortie en salles, le Conseil d’État finira par donner raison aux associations en retenant une interdiction aux mineurs de 18 ans pour ce film^[8] compte tenu des scènes de sexe non simulées et de sa grande violence ;

• En 2013, le film « La vie d’Adèle » avait initialement été interdit aux seuls mineurs de 12 ans. Compte tenu de « plusieurs scènes de sexe présentées de façon réaliste » dont une scène de sexe de près de sept minutes filmée en plan séquence et sans musique « de nature à heurter la sensibilité du jeune public », la CAA de Paris avait donné raison à l’association requérante en annulant le visa d’exploitation de ce film. Mais finalement, le Conseil d’État a maintenu l’interdiction aux seuls mineurs de 12 ans en 2016 en considérant que « si les scènes de sexe en cause, bien que simulées, présentent un caractère de réalisme indéniable, elles sont, d’une part, exemptes de toute violence, et d’autre part, filmées sans intention dégradante »^[9].

• En 2015, le Conseil d’État a annulé le visa d’exploitation du film « SAW 3D Chapitre final » comportant une interdiction aux seuls mineurs de 16 ans sur le recours d’une association. Le Conseil d’État a constaté que le film comportait de nombreuses de scènes de très grande violence, filmées avec réalisme et montrant notamment des actes répétés de torture et de barbarie, susceptibles de heurter la sensibilité des mineurs et préconisé l’interdiction de la diffusion publique du film à l’ensemble des mineurs ;

• En 2016, le film documentaire « Salafistes » a fait l’objet d’un recours en référé lors de sa sortie en salles par sa société de production qui contestait l’interdiction aux mineurs de 18 ans et demandait son interdiction aux mineurs de 16 ans. Le tribunal administratif de Paris a donné raison à la société de production du film en suspendant la décision du ministre. Nonobstant sa grande violence, le juge administratif a considéré que la contextualisation et la narration du film documentaire permettaient à un jeune public de 16 ans de prendre le recul nécessaire et de réfléchir aux exactions dénoncées^[10]. Le sens de ce jugement sera confirmé en 2019 par le Conseil d’État^[11];

• En 2019, le Conseil d’État a maintenu l’interdiction aux seuls mineurs de 12 ans du film d’animation « Sausage party » qui était contestée par des associations : « il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que si le film d'animation en cause met en scène des personnages s'exprimant dans un langage grossier et parfois vulgaire et comporte plusieurs passages pendant lesquels des aliments représentés de manière anthropomorphique consomment de l'alcool et de la drogue et se livrent à des pratiques sexuelles, ces scènes sont représentées sans recherche de réalisme et d'une façon qui se veut humoristique. »^[12]

4. Peut-on contester en justice la classification du film « Le consentement » ?

• Une situation d’urgence,
• Et une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

L’association requérante faisait valoir que l’atteinte était caractérisée sur 2 libertés fondamentales : la liberté de manifester et la liberté d'expression des courants de pensée et d'opinion, qui font l’objet d’une protection constitutionnelle, conventionnelle et législative.

Selon l’association Comité Action Palestine, interdire de façon générale et absolue toutes les manifestations de soutien au peuple palestinien, alors que les risques de troubles à l’ordre public ne sont pas avérés, notamment au vu du déroulement de récentes manifestations ayant le même objet, qu’une crise humanitaire est en cours dans la bande de Gaza et que ces manifestations auront lieu même si elles sont interdites porte une atteinte grave et manifestement illégale à ces deux libertés.

Le Conseil d’État a rejeté ce référé liberté… tout en donnant raison en pratique à l’association requérante.

La haute juridiction administrative a rappelé que le respect de la liberté de manifestation et de la liberté d’expression, qui ont le caractère de libertés fondamentales, doit être concilié avec l’exigence constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public.

Le système français est en effet un système équilibré : la liberté de manifestation est protégée, mais trouve ses limites dans la nécessaire protection de l’ordre public. Une manifestation peut donc être interdite si elle risque de dégénérer et de créer des troubles à l’ordre public (violences contre les personnes, dégradations des biens, commission d’infractions pénales), ce qu’il appartient à l’autorité administrative d’apprécier (articles L. 211-1 à -4 du code de la sécurité intérieure).

Le point central de ce dossier est que la mesure d’interdiction d’une manifestation ne peut être prise qu’en dernier recours et doit être motivée au cas par cas, c’est-à-dire manifestation par manifestation. La jurisprudence est constante en la matière : la liberté est la règle et la restriction de police l’exception (CE, 10 août 1917, Baldy, n°59855 ; CE, 19 mai 1933, Benjamin, n° 17413 et 17520).

Or dans son télégramme du 12 octobre 2023, le ministre de l’Intérieur a donné consigne aux préfets d’interdire systématiquement et indistinctement toutes les manifestations pro-palestiniennes sur le territoire national.

On peut toutefois raisonnablement penser que toutes ces manifestations n’ont pas automatiquement vocation à dégénérer en pratique : certaines pourraient se dérouler dans le calme. S’il n’y a pas de risque de trouble à l’ordre public, la manifestation doit donc être autorisée.

C’est ce qu’a subtilement rappelé le Conseil d’État dans son ordonnance.

Le Conseil d’État a d’abord jugé que certaines manifestations devaient systématiquement être interdites, car elles créaient par nature un risque de trouble à l’ordre public en donnant la liste suivante :

• les manifestations sur la voie publique ayant pour objet, directement ou indirectement, de soutenir le Hamas, organisation inscrite sur la liste de celles qui font l’objet de mesures restrictives spécifiques dans le cadre de la lutte contre le terrorisme par le règlement d’exécution (UE) 2023/1505 du Conseil du 20 juillet 2023,
• les manifestations sur la voie publique ayant pour objet de justifier ou de valoriser les exactions telles que celles du 7 octobre 2023,
• les manifestations sur la voie publique relevant du délit d’apologie publique du terrorisme ou de la provocation publique à la discrimination, à la haine ou à la violence contre un groupe de personnes à raison de son appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion.

Cependant, dans le même temps, le Conseil d’État a indiqué que le télégramme ministériel du 12 octobre 2023 était mal rédigé (« en dépit de sa regrettable approximation rédactionnelle ») et l’a donc corrigé en rappelant lui-même l’interprétation à retenir : il appartient à l’autorité préfectorale d’apprécier au cas par cas, à la date à laquelle elle se prononce, la réalité et l’ampleur des risques de troubles à l’ordre public susceptibles de résulter de chaque manifestation déclarée ou prévue, en fonction de son objet, déclaré ou réel, de ses caractéristiques propres et des moyens dont elle dispose pour sécuriser l’évènement.

Selon le Conseil d’État, il n’est donc pas possible d’interdire systématiquement toutes les manifestations en lien avec le conflit israélo-palestinien, quelle que soit du reste la partie au conflit qu’elles entendent soutenir, sans apprécier au cas par cas si un risque de trouble à l’ordre public est localement caractérisé.

C’est un retour à la jurisprudence traditionnelle en la matière, dont le télégramme contesté s’était très largement écarté.

Le Conseil d’État a donc privé d’effet le télégramme du ministre de l’Intérieur en rappelant l’état de sa jurisprudence traditionnelle en matière de conciliation des libertés fondamentales avec les risques de troubles à l’ordre public : une appréciation au cas par cas et pas générale et indifférenciée)… tout en rejetant le recours de l’association Comité Action Palestine.

Cette solution pourrait paraître paradoxale, mais il n’en est rien puisque le Conseil d’État a lui-même neutralisé le télégramme du ministre de l’Intérieur, qui ne peut donc plus servir de fondement à une interdiction générale et absolue de manifestations en lien avec le conflit israélo-palestinien à l’avenir.

Le rejet du référé liberté était donc logique avec les précisions du Conseil d’État, puisque le télégramme corrigé par le rappel du juge administratif sur la conciliation nécessaire entre les libertés fondamentales et l’ordre public ne portait plus d’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Il faut retenir que le Conseil d’État a donc jugé le 18 octobre 2023 que :

• Nonobstant le télégramme du 12 octobre 2023 du ministre de l’Intérieur, il n’est pas possible aux préfets d’interdire systématiquement et indistinctement toutes les manifestations pro-palestiniennes et pro-israéliennes sur le territoire national ;
• L’autorité administrative doit toujours apprécier au cas par cas, manifestation par manifestation, si un risque de trouble à l’ordre public est caractérisé (violences contre les personnes, dégradations des biens, commission d’infractions pénales) ;
• Ce n’est qu’en présence d’un risque de trouble à l’ordre public qu’une manifestation peut être interdite, au cas par cas et sous le contrôle du juge administratif ;
• Le télégramme du 12 octobre 2023 du ministre de l’Intérieur ne peut pas servir de fondement à une interdiction générale et absolue de manifestations en lien avec le conflit israélo-palestinien à l’avenir.

« (...) Le principe de neutralité des services publics s’oppose à ce que soient apposés sur les édifices publics des signes symbolisant la revendication d’opinions politiques, religieuses ou philosophiques (...) »^[1].

Récemment le 3 mai 2023, le Conseil d’État a ordonné à la mairie de Paris de retirer une banderole illégale de soutien à la grève contre la réforme des retraites de la façade de l’hôtel de ville par exemple^[2].

Le principe de neutralité interdit donc au Maire de privatiser la façade de la mairie, qui ne lui appartient pas, pour exprimer ses opinions.

Cependant il est toléré en pratique que la façade des édifices publics puisse servir de support à des manifestations de solidarité conformes aux engagements internationaux de la France. C’est ainsi que les mairies ont pu légalement afficher le drapeau ukrainien sur leur façade.

Les signes de soutien à des causes humanitaires ou la lutte contre les discriminations, conformes à la loi française, peuvent ainsi être également tolérés sur les édifices publics.

La jurisprudence administrative a déjà accepté la présence d’un drapeau LGBT au fronton d’une mairie sur le fondement de la lutte contre les discriminations qui sont prohibées par la loi^[3].

C’est aussi le cas pour des sujets locaux, sous réserve d’un intérêt public local : l’usage de mobilier urbain par une municipalité sur un sujet ayant strictement trait à des affaires locales a déjà été validé par le Conseil d’État^[4].

Lors de la visite de personnalités étrangères, il est également d’usage d’afficher temporairement le drapeau de l’État invité sur la façade de l’édifice public.

On peut donc conclure que les mairies françaises peuvent légalement afficher temporairement sur la façade de leur hôtel de ville un drapeau israélien en signe de solidarité à la suite des attaques du 7 octobre 2023, dans le respect de la politique internationale de la France.

Enfin, pour être complet sur le sujet, la jurisprudence administrative a déjà sanctionné une municipalité qui avait affiché de manière permanente (pendant plus d’un an) un drapeau palestinien sur le fronton de son hôtel de ville pour marquer son soutien aux palestiniens en dehors de tout événement particulier^[5]. La sanction aurait été similaire pour un drapeau israélien, car le juge administratif ne tolère qu’un affichage temporaire pour des considérations humanitaires et pas une marque de soutien permanent politique à l’une ou l’autre des parties.

Le pavoisement de l’édifice public doit donc toujours rester temporaire dans ce cadre, car il n’appartient pas à une municipalité de prendre parti dans un conflit international, mais simplement de marquer sa solidarité face à un événement tragique.

^[1] CE, 27 juillet 2005, Commune de Sainte-Anne, n°259806

^[2] TA Paris, 3 mai 2023, n°2308852/2

^[3] TA Paris, 17 mai 2019, n°1813863/4-2

^[4] CE, 23 juillet 1986, M. Divier, n°55064

^[5] TA Lyon, 7 juillet 2011, n°0805509

• L'agent doit alerter immédiatement sa hiérarchie de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection ;
• Il peut se retirer d'une telle situation ;
• Aucune sanction disciplinaire ni aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un agent qui s’est retiré d'une telle situation ;
• L'autorité administrative ne peut pas demander à l'agent qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité tant que persiste ce danger grave et imminent.

En revanche, l'agent qui abuse du droit de retrait en l'exerçant dans une situation qui ne le justifie pas s'expose à des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu'au licenciement pour abandon de poste.

La question est donc la suivante : une contamination de locaux publics par des punaises de lit constitue-t-elle une situation de danger grave et imminent justifiant le droit de retrait des fonctionnaires ?

2/ La contamination de locaux publics par des punaises de lit, une situation regrettable, mais pas un danger grave et imminent justifiant le droit de retrait des fonctionnaires

L’exercice du droit de retrait des fonctionnaires reste une situation très exceptionnelle.

Même si l’appréciation du danger est toujours subjective, seule une situation de vrai danger grave et imminent pour la santé physique de l’agent peut justifier sa mise en œuvre. Le juge administratif exerce son contrôle sur l’existence d’un motif raisonnable qui permettrait à l’agent de penser qu’un tel danger est caractérisé pour sa santé physique.

Or le juge administratif, qui exerce un contrôle normal en la matière, ne reconnaît que rarement l’existence d’un vrai danger autorisant le droit de retrait des fonctionnaires. Sans doute pour ne pas ouvrir la porte à un exercice abusif de ce droit dans la fonction publique et ne pas porter atteinte à la continuité du service public.

Le juge administratif exige ainsi une situation de danger grave pour justifier le droit de retrait, comme la présence d’amiante dans les locaux avec un vrai risque cancérigène^[1], un risque d'agression d'un agent par ses collègues ou des usagers^[2] ou une situation de harcèlement moral^[3].

L’examen de la jurisprudence permet de conclure qu’une contamination de locaux publics par des punaises de lit, bien que très regrettable, ne constitue pas pour autant une situation de danger grave et imminent justifiant le droit de retrait des fonctionnaires :

• Le Conseil d’État a rejeté le droit de retrait de fonctionnaires qui faisaient valoir un risque sanitaire lié à la présence de chauves-souris dans un établissement scolaire^[4];
• La présence, dans un établissement hospitalier, de malades porteurs des virus HIV et hépatite B ne constitue pas un danger grave et imminent caractérisé permettant l’exercice du droit de retrait d’un agent^[5];
• Dans le cadre de l’épidémie de covid-19, le droit de retrait des fonctionnaires n’a pas été validé en jurisprudence.

Les fonctionnaires ne peuvent donc pas exercer leur droit de retrait sur le seul fondement de la présence de punaises de lit dans les locaux, car cette situation ne sera pas jugée suffisamment dangereuse par le juge pour justifier l’exercice de ce droit.

Prudence en la matière, car si les conditions du droit de retrait ne sont pas réunies, l'agent peut faire l'objet d'une retenue pour absence de service fait ou de sanctions disciplinaires.

Ce qui ne signifie pas pour autant que l’administration ne doive rien faire : l’employeur public est garant de la santé et sécurité de ses agents et doit donc tout mettre en œuvre pour la décontamination de locaux infectés, sauf à risquer de voir sa responsabilité engagée.

^[1] TA Marseille, 24 mai 2011, Hierlé, n° 0805542

^[2] CAA Marseille, 10 février 2009, n° 06MA01703

^[3] CE, 16 décembre 2009, n°320840

^[4] CE, 18 juin 2014, n°369531

^[5] TA Versailles, 2 juin 1994, Hadjab, Lebon 1193

• Par une ordonnance du 7 septembre 2023, le Conseil d’État a validé en référé l’interdiction de l’abaya et du qamis à l’école en donnant raison au ministre. Le Conseil d’État a jugé qu’aucune atteinte grave et manifestement illégale n’était portée par ce texte à une liberté fondamentale (1)

• L'abaya et le qamis ne peuvent pas être pas considérés comme des signes religieux "discrets" au sens de la loi du 15 mars 2004

• L'abaya et le qamis constituent "une manifestation ostensible de l'appartenance religieuse des élèves" et violent donc la loi du 15 mars 2004

• Le choix de l'abaya ou du qamis comme tenue vestimentaire à l'école "s'inscrit dans une logique d'affirmation religieuse"

• Cette décision n’est pas surprenante, car le ministre de l’Éducation nationale a la compétence juridique pour ajouter par note de service d’autres signes religieux par nature ou par destination comme l’abaya dans la liste des signes interdits à l’école sur le fondement de la loi du 15 mars 2004 c’est-à-dire de la laïcité (2)

• L’ordonnance rendue le 7 septembre 2023 ne clôt pas pour autant définitivement le sujet. Un recours au fond contre la note de service du ministre de l'Éducation nationale sur le sujet de l’abaya à l’école pourrait être porté devant le Conseil d’État avant le 31 octobre 2023. Le juge administratif statuerait alors dans un délai d’un an, voire plus (3)

1. Le contenu de l’ordonnance du 7 septembre 2023 : ce qu’a jugé le Conseil d’État

La procédure de référé-liberté permet au juge des référés de se prononcer très rapidement sous 48H et d’ordonner « toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale » à condition qu’il lui soit démontré^[2] :

• Une situation d’urgence,
• Et une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Par une ordonnance n°487891 du jeudi 7 septembre 2023, le Conseil d’État a donné raison au ministre et rejeté sur le fond, sans avoir à examiner la condition d’urgence, le référé introduit par l’association ADM^[3].

Le Conseil d’État a jugé que la note de service du ministre n’emportait aucune atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale et validé la mesure en référé.

Pour parvenir à une telle solution, la haute juridiction administrative a pris en compte les éléments suivants.

L’association requérante faisait valoir que l’atteinte était caractérisée sur 3 libertés fondamentales : la vie privée, la liberté individuelle de porter une robe traditionnelle et le droit à l’éducation.

Ces moyens ont été balayés par le juge des référés.

En premier lieu, le Conseil d’État a rappelé que si la loi du 15 mars 2004 interdisait dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse, elle autorisait à l’inverse le port de signes religieux « discrets » comme une croix, une main de fatma ou une étoile de David.

Dans ce cadre, le Conseil d’État a jugé que l’abaya et le qamis ne peuvent pas être regardés comme des signes religieux « discrets » au sens de la loi du 15 mars 2004 et qu’ils sont donc interdits à l’école.

En deuxième lieu, le juge administratif est allé plus loin en reprenant une définition de ces vêtements donnés à l’audience par le ministère : « les tenues de type abaya (…) un vêtement féminin couvrant l'ensemble du corps à l'exception du visage et des mains, ou qamis, son équivalent masculin ». Le Conseil d’État considère donc que la mesure prise par le ministre n’est pas imprécise, puisque les vêtements interdits sont parfaitement identifiables. Cette définition validée par le juge sera utile aux chefs d’établissements.

Enfin, le Conseil d’État s’est appuyé sur le fait que les signalements d'atteinte à la laïcité liés au port de signes ou de tenues religieux interdits dans les établissements d'enseignement publics ont connu une forte augmentation au cours de l'année scolaire 2022-2023, avec 1 984 signalements contre 617 au cours de l'année scolaire précédente. Cette évolution à la hausse étant clairement liée au port de l’abaya et du qamis à l’école selon le juge administratif.

Dans ces conditions, le Conseil d’État a pu déduire que le ministre de l'Éducation nationale et de la jeunesse n’avait porté aucune atteinte grave et manifestement illégale au droit au respect de la vie privée, à la liberté de culte, au droit à l'éducation et au respect de l'intérêt supérieur de l'enfant ou au principe de non-discrimination comme le faisait valoir l’association requérante.

Le Conseil d’État a donc logiquement rejeté le référé liberté de l’association ADM.

En rejetant le référé au fond, le Conseil d’État n’a même pas eu à examiner la condition d’urgence, ce qui n’est pas surprenant.

Le Conseil d’État a donc jugé le 7 septembre 2023 que :

• L'abaya et le qamis ne peuvent pas être pas considérés comme des signes religieux "discrets" au sens de la loi du 15 mars 2004
• L'abaya et le qamis constituent "une manifestation ostensible de l'appartenance religieuse des élèves" et violent donc la loi du 15 mars 2004
• Le choix de l'abaya ou du qamis comme tenue vestimentaire à l'école "s'inscrit dans une logique d'affirmation religieuse"
• Le ministre n'a porté aucune atteinte "au respect de la vie privée, à la liberté de culte, au droit à l'éducation et au respect de l'intérêt supérieur de l'enfant"
• Le ministre n'a porté aucune atteinte au principe de non-discrimination en interdisant l'abaya et le qamis à l'école

2. Analyse de l’ordonnance du 7 septembre 2023 rendue par le Conseil d’État sur l’abaya

L’ordonnance du 7 septembre 2023 du Conseil d’État sur le sujet de l’abaya n’est pas surprenante.

En effet, de jurisprudence constante, le ministre dispose en qualité de chef de service d’un pouvoir réglementaire lui permettant, en l’absence de toute habilitation par une loi ou un décret, de prendre toutes mesures nécessaires à l’organisation de ses services^[4].

C’est ce pouvoir qui permet notamment aux ministres de prendre des circulaires d’interprétation de textes législatifs.

La loi du 15 mars 2004^[5] est claire, mais elle est volontairement imprécise : « Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit ».

La loi fixe le cadre général et n’est pas faite pour prévoir à l’avance toutes les modes. C’est en revanche le rôle de ses textes d’application comme la note de service d’un ministre.

Par une circulaire du 18 mai 2004^[6], le ministre de l’Éducation nationale avait déjà précisé que « le voile islamique, quel que soit le nom qu'on lui donne, la kippa ou une croix de dimension manifestement excessive » devaient être regardés comme des signes religieux ostensibles interdits à l’école. On parle de signes religieux par nature.

Par la suite, la jurisprudence administrative a pu ajouter des interdictions sur des signes moins évidents comme un simple bandana. On parle alors de signes religieux par destination et c’est l’intention de l’élève qui prévaut :

« (…) après avoir relevé, par une appréciation souveraine des faits, que le carré de tissu de type bandana couvrant la chevelure de Mlle A était porté par celle-ci en permanence et qu'elle-même et sa famille avaient persisté avec intransigeance dans leur refus d'y renoncer, la cour administrative d'appel de Nancy a pu, sans faire une inexacte application des dispositions de l'article L. 141-5-1 du code de l'éducation, déduire de ces constatations que Mlle A avait manifesté ostensiblement son appartenance religieuse par le port de ce couvre-chef, qui ne saurait être qualifié de discret, et, dès lors, avait méconnu l'interdiction posée par la loi (…) »^[7].

Pour apprécier les intentions de l’élève, une phase de dialogue est prévue par les textes^[8]. Les questions suivantes permettent aux chefs d’établissement d’arriver à une conclusion sur chaque cas particulier :

• Le couvre-chef ou la tenue litigieuse peuvent-ils être qualifiés de discret(s) ?
• Sont-ils portés en permanence, ou occasionnellement par l’élève à l'intérieur des locaux scolaires ?
• Peuvent-ils être qualifiés de simples accessoires de mode ou à finalité purement esthétique ?
• Relève-t-on une intransigeance et une détermination par lesquelles l’élève et/ou sa famille ont persisté dans leur refus de renoncer à ce couvre-chef ?
• Le port de la coiffe ou de la tenue litigieuse s'est-il accompagné d'un acte revendicatif, de discours ou d'attitudes de contestation de la laïcité, ou de prosélytisme ?

Il ne fait donc pas de doute que le ministre de l’Éducation nationale a la compétence juridique pour ajouter par note de service d’autres signes religieux par nature ou par destination dans la liste des signes interdits à l’école sur le fondement de la loi du 15 mars 2004 c’est-à-dire de la laïcité, sans violer les libertés fondamentales.

La légalité de l’interdiction de l’abaya à l’école est donc évidente sur le fondement de la loi du 15 mars 2004 telle qu’interprétée par le ministre qui a le pouvoir de compléter et préciser le texte. La procédure de dialogue prévue par le code de l’éducation permet par ailleurs que les droits des élèves et donc les libertés fondamentales soient respectées.

La réglementation du port des signes religieux à l’école est un sujet juridique assez simple en réalité, qui ne devient compliqué que quand des personnes qui, pour la plupart, ne connaissent pas les règles juridiques applicables, s’en emparent pour faire de la politique ou du prosélytisme.

3. Les prochaines étapes

L’ordonnance rendue le 7 septembre 2023 sur le sujet de l’abaya par le Conseil d’État ne clôt pas pour autant définitivement ce sujet. Il s’agit en effet d’une ordonnance rendue en référé, c’est-à-dire une décision provisoire d’urgence. Or un autre recours est possible contre la note de service du ministre : le recours au fond autrement appelé recours pour excès de pouvoir (REP) qui prend en moyenne plus d’un an à être jugé.

S’est déjà posée par le passé la question de la recevabilité d’un REP contre une note de service, qui est un texte juridique de plus faible valeur qu’un décret ou qu’une loi par exemple.

Le Conseil d’État a déjà tranché le point de la recevabilité du recours dirigé contre une note de service par une jurisprudence de principe. À l'instar de son raisonnement en matière de circulaires, le juge administratif a décidé que le recours contre une note de service est bel et bien recevable si elle contenait des dispositions impératives^[9].

Il faut donc retenir que la note de service contenant des dispositions impératives est un acte susceptible d'être contesté devant le juge administratif.

Sur le sujet de l’abaya à l’école, il est certain que la note de service en date du 31 août 2023 du ministre de l'Éducation nationale contient des consignes impératives d’interdiction aux chefs d’établissement.

Un REP dirigé contre cette note de service sera donc recevable.

C’est le Conseil d’État qui sera compétent pour statuer en premier et dernier ressort en la matière, s’agissant d’un texte ministériel de portée générale et nationale^[10].

À la suite du rejet de son référé liberté le 7 septembre 2023, il est probable que l’association ADM, une autre association ou même des parents d’élèves envisagent d’exercer un recours au fond contre le texte. Dans ce cas, le recours devra être exercé avant le 31 octobre 2023, le délai de recours étant de deux mois^[11]. Le Conseil d’État statuera alors dans un délai assez long (sans doute plus d’un an).

Pour résumer, un recours au fond contre la note de service du ministre de l'Éducation nationale sur le sujet de l’abaya à l’école porté devant le Conseil d’État sera donc recevable sur le principe avant le 31 octobre 2023.

Ce qui ne veut pas dire que ce recours emportera l’annulation du texte…


Décision commentée : CE, ord., 7 septembre 2023, Association Action droits des musulmans, n°487891

^[1] Bulletin officiel du ministère de l’Éducation nationale et de la jeunesse n° 32 du 31 août 2023

^[2] Article L. 521-2 du code de justice administrative

^[3] CE, ord., 7 septembre 2023, Association Action droits des musulmans, n°487891

^[4] CE, 7 février 1936, Jamart, n° 43321

^[5] Loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics

^[6] Circulaire du 18 mai 2004 relative à la mise en œuvre de la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées public

^[7] CE, 5/12/2007, n°295671

^[8] Article L. 141-5-1 du code de l’éducation

^[9] CE, 13 octobre 2008, n°312088

^[10] Article R. 311-1 code de justice administrative

^[11] Article R. 421-1 du code de justice administrative

^[1] CE Ass. 14 décembre 2007 Planchenault n°290420 ; CE Ass. 14 décembre 2007 Garde des Sceaux ministre de la Justice c/ Boussouar n°290730

^[2] CE, 18 décembre 2002, Mme Duvignères, n°233618 ; CE, 12 juin 2020, Groupe d’information et de soutien des immigrés, n°418142

^[3] CE, 13 octobre 2008, n°312088

^[4] Article R. 311-1 code de justice administrative

De prime abord, la loi du 15 mars 2004^[1] est assez claire : « Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit ».

Mais la loi ne donne aucune liste précise des signes et tenues interdites, car elle fixe la règle générale et n’est pas faite pour s’adapter à toutes les modes. 

Pour certains signes religieux comme le voile islamique, la kippa ou le turban sikh, l’interdiction est évidente sur le fondement de la loi.

Mais pour d’autres tenues, c’est plus compliqué. En effet, des jeunes filles peuvent se présenter à l’école vêtues de longues robes sombres, d’abaya ou de bandanas. Est-ce bien autorisé ?

Dans le silence de la loi de 2004, la responsabilité est à ce jour laissée à chaque chef d’établissement qui doit apprécier, au cas par cas, si la tenue d’un élève peut être qualifiée de manifestation ostensible d’une appartenance religieuse, ce qui n’est pas chose aisée.

En pratique, le chef d’établissement tient compte du comportement de l’élève, en mettant en œuvre la phase de dialogue prévue à l'article L. 141-5-1 du code de l’éducation. Les questions suivantes lui permettent d’arriver à une conclusion sur chaque situation particulière, au cas par cas :

• Le couvre-chef ou la tenue litigieuse peuvent-ils être qualifiés de discret(s) ?
• Sont-ils portés en permanence, ou occasionnellement par l’élève à l'intérieur des locaux scolaires ?
• Peuvent-ils être qualifiés de simples accessoires de mode ou à finalité purement esthétique ?
• Relève-t-on une intransigeance et une détermination par lesquelles l’élève et/ou sa famille ont persisté dans leur refus de renoncer à ce couvre-chef ?
• Le port de la coiffe ou de la tenue litigieuse s'est-il accompagné d'un acte revendicatif, de discours ou d'attitudes de contestation de la laïcité, ou de prosélytisme ?

Suivant les réponses, la tenue de l’élève sera autorisée ou pas, avec mise en œuvre d’une procédure disciplinaire le cas échéant.

Le Conseil d’État ne s’est jamais prononcé sur le sujet de l’abaya à ce jour par une jurisprudence de principe. En revanche, il a déjà validé une sanction d'exclusion définitive d’un établissement scolaire prononcée à l'encontre d’une élève qui refusait systématiquement d’ôter son bandana à l’entrée de l’école en considérant que ce comportement révélait une volonté de l’élève d’utiliser ce couvre-chef comme la manifestation d’une appartenance religieuse à l’école^[2].

Sur le sujet de l’abaya, la situation n’est donc pas idéale pour les chefs d’établissement à ce jour, puisqu’ils doivent décider au cas par cas suivant chaque situation, sans harmonisation nationale donnée par le ministre de tutelle.

C’est ce qui peut changer avec la déclaration du ministre de l'Éducation nationale dimanche 27 août 2023.

2/ Le ministre de l'Éducation nationale peut préciser par circulaire les modalités d’application de la loi du 15 mars 2004 pour y inclure l’abaya

De jurisprudence constante, le ministre dispose en qualité de chef de service d’un pouvoir réglementaire lui permettant, en l’absence de toute habilitation par une loi ou un décret, de prendre toutes mesures nécessaires à l’organisation de ses services^[3].

C’est ce pouvoir qui permet notamment aux ministres de prendre des circulaires d’interprétation de textes législatifs.

Gabriel Attal a annoncé dimanche 27 août 2023 son intention d’interdire l’abaya à l’école. Juridiquement, le ministre a la compétence pour prendre une circulaire en ce sens, sur le fondement de la loi du 15 mars 2004.

Il s’agira sans doute, pour le ministre, de donner clairement consigne aux chefs d’établissement dans le cadre de sa nouvelle circulaire de considérer l’abaya comme une tenue religieuse interdite en tant que telle par la loi du 15 mars 2004, comme le voile islamique, la kippa ou le turban sikh par exemple.

Ce serait donc la fin du cas par cas et tous les chefs d’établissements auraient consigne impérative de n’autoriser aucune abaya au sein des écoles, collèges et lycées publics.

Toutes les circulaires ne sont pas susceptibles de recours contentieux, notamment celles ne faisant que rappeler l’état du droit applicable. Mais si une circulaire était prise par le ministre pour interdire l’abaya à l’école, elle pourra être contestée devant le juge administratif, car elle contiendra des dispositions impératives^[4].

Les groupements comme les syndicats de l'Éducation nationale ou les associations de parents d’élèves pourraient disposer d’un intérêt à agir suffisant pour contester directement la légalité d’une telle circulaire devant le Conseil d’État.

En revanche, un élève ne pourrait contester la légalité de cette circulaire que s’il faisait lui-même l’objet d’une procédure disciplinaire liée au port de l’abaya.

Saisi par un élève ou un groupement, le juge administratif devrait alors se prononcer sur la légalité de l’interdiction de l’abaya à l’école, voire sur sa constitutionnalité.

3/ Si la circulaire du ministre de l'Éducation nationale est imprécise, elle sera inutile, voire annulée par le juge administratif

Le ministre s’est à ce jour contenté d’annoncer son intention d’interdire l’abaya à l’école, sans qu’une circulaire n’ait encore été publiée en ce sens.

Il faudra être attentif à la rédaction de la circulaire à intervenir. C’est le point essentiel.

En effet, en l’absence de disposition législative en ce sens, il est interdit même au ministre de l'Éducation nationale d’encadrer de manière générale les tenues des élèves à l’école. Aucune loi n’impose en effet le port de l’uniforme à ce jour dans les établissements scolaires. Il n’est donc pas possible pour le ministre d’interdire par exemple aux filles le port de toutes les jupes longues et sombres à l’école. Une telle interdiction serait trop générale et trop absolue pour être autorisée.

La circulaire du ministre devra donc être précise et expliquer ce qui distingue l’abaya d’une longue robe sombre. À défaut, la circulaire sera inutile, puisqu’elle n’ajoutera rien à l’état du droit applicable à date.

Si la circulaire est trop vague, elle sera inutile. Si elle est trop large, elle sera annulée par le juge.

Le chemin est donc étroit pour le ministre de l'Éducation nationale qui devra expliquer en quoi l’abaya est une tenue spécifique qui la distingue de la longue robe sombre et la fait entrer dans le champ de la loi du 15 mars 2004.

Formulé autrement, le ministre devra expliquer concrètement ce qu’est une abaya dans sa circulaire pour que cette dernière ait une réelle portée juridique et modifie l’état du droit applicable sur ce sujet.

Le Conseil français du culte musulman (CFCM) a fait savoir en juin 2023 que l’abaya ne devait pas être considérée comme une tenue cultuelle, mais culturelle^[5]. Mais une déclaration du CFCM ne lie pas le ministre et ne constitue même pas une source de droit opposable. Le ministre et le juge administratif sont donc libres de leur appréciation sur ce sujet.

En l’état des textes applicables, rien ne s’oppose à ce que le ministre de l'Éducation nationale considère que l’abaya est une tenue religieuse interdite dans les établissements scolaires sur le fondement de la loi du 15 mars 2004, à condition qu’il donne précisément la définition de la religiosité de ce vêtement dans sa circulaire à intervenir.

Si tel est le cas, la circulaire du ministre sera à la fois légale et constitutionnelle, la Constitution rappelant en son article premier que la France est une République laïque et la loi du 15 mars 2004 interdisant sur ce fondement les tenues religieuses des élèves à l’école.

^[1] Loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics

^[2] CE, 5 décembre 2007, n°295671

^[3] CE, 7 février 1936, Jamart, n° 43321

^[4] CE, 18 décembre 2002, Mme Duvignères, n° 233618 ; CE, 12 juin 2020, Groupe d’information et de soutien des immigrés, n° 418142

^[5] BFMTV

• La dissolution du groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre »

Le décret du 21 juin 2023 pris en conseil des ministres^[2] avait prononcé la dissolution du groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre » sur le fondement de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure.

Cet article permet de dissoudre toutes les associations ou groupements de fait « qui provoquent à des manifestations armées ou à des agissements violents à l'encontre des personnes ou des biens ».

Il ne suffit pas de mentionner cet article dans un décret pour dissoudre un groupement de fait. Il faut également mentionner dans le décret des exemples précis allant dans le sens d’une provocation à des manifestations armées ou à des agissements violents pour justifier de la dissolution prononcée.

En ce sens, le ministère de l’Intérieur avait étayé son dossier par une liste précise et très détaillée d’exemples à charge contre le groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre » figurant au sein du décret.

Le ministère a ainsi rappelé dans le texte que le collectif « Les Soulèvements de la Terre » créé début 2021 autour d'un noyau dur de militants, tous issus de l'ex-ZAD de Notre-Dame-des-Landes et s’inspirant de la mouvance « black blocs » avait multiplié les actions violentes depuis lors, notamment s’agissant des « méga-bassines », de la retenue de substitution de Langon, l'occupation de plusieurs sites des groupes Lafarge et Eqiom, le sabotage des installations du port de Gennevilliers, la contestation des projets de retenues de substitution dans le marais poitevin, les affrontements à Sainte-Soline, etc.

Cette liste importante d’actions violentes menées par « Les Soulèvements de la Terre » a permis la dissolution en conseil des ministres de ce groupement de fait sur le fondement du code de la sécurité intérieure.

• La contestation de la dissolution du groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre »

Il est possible de demander au juge administratif l’annulation d’un décret de dissolution, comme de tout acte administratif faisant grief, dans un délai de deux mois à compter à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée^[3].

Cependant, ce recours dit « recours au fond » ou « recours en annulation » est long à être jugé en raison de l’encombrement de la justice administrative et du temps nécessaire pour examiner sérieusement un dossier complexe.

Il est donc possible de doubler ce recours au fond d’une procédure complémentaire plus rapide appelée le « référé suspension »^[4].

Dans le référé suspension, le juge des référés ne peut pas annuler l’acte attaqué, mais seulement suspendre son exécution dans l’attente du jugement au fond.

Saisi d'une demande en ce sens, le juge administratif peut ainsi ordonner la suspension de l'exécution d’une décision administrative ou de certains de ses effets :

• Lorsque l'urgence le justifie,
• Et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

En l’espèce, « Les Soulèvements de la Terre » ont saisi le juge d’un premier recours en annulation de leur décret de dissolution. Compte tenu du délai de jugement, ce recours sera probablement jugé en fin d'année 2023 voire plus tard.

Afin d’obtenir une décision plus rapide, ils ont doublé leur recours le 28 juillet 2023 d’un référé suspension devant le Conseil d’État, dont l’ordonnance a été rendue rapidement le 11 août 2023.

C’est dans ce cadre que « Les Soulèvements de la Terre » ont contesté la dissolution qui leur avait été infligée par décret.

• La suspension en référé de la dissolution du groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre » par le Conseil d’État

Afin de statuer en référé suspension, le Conseil d’État devait apprécier si deux conditions étaient réunies :

• Une situation d'urgence,
• Et un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

L’atteinte portée à l’exercice d’une liberté fondamentale permet traditionnellement d’établir une situation d’urgence en référé. Le Conseil d’État a donc considéré aisément en l’espèce que l’atteinte portée à la liberté d’association par l’exécution d’un décret prononçant la dissolution d’un groupement de fait comme « Les Soulèvements de la Terre » était constitutive d’une situation d’urgence. La première condition du référé suspension était donc remplie.

C’est la seconde condition qui était plus discutée, à savoir le doute sérieux quant à la légalité du décret de dissolution des « Soulèvements de la Terre ».

La question importante à juger en la matière était de savoir si « Les Soulèvements de la Terre » avaient provoqué « à des manifestations armées ou à des agissements violents à l'encontre des personnes ou des biens », ce qui permet leur dissolution en application du code de la sécurité intérieure.

Pour trancher ce point, le Conseil d’État a opéré une distinction importante en deux temps entre les violences à l’encontre des personnes et les violences à l’égard des biens :

• D’une part, le Conseil d’État a considéré que ni les pièces versées au dossier par le ministère de l’Intérieur ni les éléments exposés à l’audience ne permettaient d’établir à ce stade que le collectif « Les Soulèvements de la Terre » cautionnait d’une quelconque façon les violences à l’encontre des personnes ;

• D’autre part, le Conseil d’État a jugé s’agissant des violences à l’égard des biens que les « initiatives de désobéissance civile » et de « désarmement de dispositifs portant atteinte à l’environnement » du collectif « Les Soulèvements de la Terre » ont eu essentiellement un caractère symbolique, en nombre limité et avec des dommages de caractère circonscrit et de faible importance.

Selon le Conseil d’État, le groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre » n’a donc pas provoqué « à des manifestations armées ou à des agissements violents à l'encontre des personnes ou des biens » au sens du code de la sécurité intérieure. C'est le point essentiel, car leur dissolution n’était alors pas possible selon les juges du Palais Royal.

C’est la raison pour laquelle le Conseil d’État a suspendu l’exécution du décret de dissolution du groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre » en référé jusqu’au jugement au fond du recours en annulation dirigé contre le décret du 21 juin 2023.

• Analyse de la décision rendue en référé et prochaine étape du recours des « Soulèvements de la Terre » contre leur dissolution

L’ordonnance rendue ce jour en faveur du groupement de fait « Les Soulèvements de la Terre » par le Conseil d’État est surprenante, mais elle s’explique par la procédure applicable.

En effet, le juge des référés a très rapidement balayé l’argumentation de l’État des violences à l’encontre des personnes qui seraient cautionnées par « Les Soulèvements de la Terre », alors même que le décret de dissolution était illustré de très nombreux exemples qui ne sont pas repris au sein de l’ordonnance rendue ce jour.

De la même manière, le juge des référés a écarté les éléments de l’État destinés à démontrer les violences à l’égard des biens commises par les « Soulèvements de la Terre » par des qualifications euphémisantes comme des « initiatives de désobéissance civile » ou encore le « désarmement de dispositifs portant atteinte à l’environnement ». Ici encore, de nombreux exemples d’actions violentes chronologiquement répertoriées figuraient au sein du décret de dissolution du collectif et il est difficile de dire que toutes ces actions ont réellement été examinées par le juge de l’urgence.

La position du Conseil d’État s’explique sans doute par la nature même du référé suspension, qui est une procédure rapide ne permettant pas toujours d’aller au fond des dossiers. Elle n’en demeure pas moins surprenante, car le juge des référés a pris le risque de la suspension alors même qu’il pouvait attendre le jugement au fond. La suspension prononcée est en effet souvent plus engageante pour le juge que le simple rejet du recours : elle démontre qu’il a été convaincu par les arguments des « Soulèvements de la Terre » dans ce dossier.

Le recours au fond qui sera probablement jugé en fin d’année sur le décret de dissolution du groupement de fait les « Soulèvements de la Terre » sera l’occasion d’un examen plus approfondi des actions menées par le groupement de fait depuis sa création en 2021, qui n’a pas vraiment été mené par le juge des référés dans le cadre de son ordonnance du 11 août 2023. Il n’est pas certain que cette ordonnance soit confirmée par le juge du fond, qui tranchera définitivement et par un examen plus attentif la question de la légalité de la dissolution prononcée par l’État contre les « Soulèvements de la Terre ».

^[1] CE, ordonnance du 11 août 2023, Les Soulèvements de la Terre et autres, n° 476385, 476396, 476409, 476948

^[2] Décret du 21 juin 2023 portant dissolution d'un groupement de fait

^[3] Article R. 421-1 du code de justice administrative

^[4] Article L. 521-1 du code de justice administrative